derecho romano

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Capítulo sexto
Las fuentes del derecho

En términos contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático
o formalista. Elexplicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo
entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático
o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.

I. Introducción
Dice García Máynez que en la terminología jurídica la palabrafuente tiene
tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o históricas.
Por fuente formal se suele entender el proceso de creación de normas jurídicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido
de tales normas, y fuente histórica son los documentos que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes.269 En términos más contemporáneos
Josep AguilóRegla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres
enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que
explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o
valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas,
y el sistemáticoo formalista implica el régimen jurídico de la creación de
las normas jurídicas.270 Lo anterior significa que en esos tres niveles existen
fuentes diversas del derecho: fuentes de carácter sociológico, axiológico o
justificativo, y fuentes formales.
Las ideas expuestas de García Máynez y de Aguiló nos aclaran que dentro de la temática de las fuentes formales del derecho hablamos de laproblemática en torno al cómo y dónde nacen las normas. La cuestión no es
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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER155 155

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Introducción al estudio del derecho

sencilla porque fuente formal del derechoincluye a la persona o personas
con facultad jurídica para crear normas jurídicas, las formas de regulación
normativa o hasta las manifestaciones concretas de las formas o tipos de
regulación normativa (por ejemplo, la Ley de Salud). En general, la teoría
jurídica tradicional se refiere a los tipos de regulación normativa del derecho como sinónimo de fuentes: la ley, la costumbre, el precedentejudicial,
el contrato, la sentencia, la doctrina, etcétera.
En el contexto de las ciencias sociales, el problema del origen de las
normas jurídicas es político y sociológico. Político porque la determinación
de dónde existe una fuente y el establecimiento de una jerarquía entre ellas,
supone el reconocimiento de un centro de emanación del poder, que suele
ser producto de los conflictos porel poder; así en la Edad Media la lucha
entre la ley y la costumbre era la expresión de la lucha entre el rey y los señores feudales. Éstos privilegiaban las costumbres locales por encima de normas generales que pretendían imponer los monarcas medievales. Durante la
Revolución francesa la ley se defendió como la emanación de la voluntad
general respecto a los intereses de la antiguaaristocracia que reclamaba el
cumplimiento de las costumbres tradicionales. Hoy en día, la lucha entre la
ley y los derechos humanos, implica la lucha entre la clase política que aboga
por la ley frente a los ciudadanos que reclaman principalmente el cumplimiento de la Constitución y los derechos que ella contiene. Desde el plano
sociológico, estas pugnas indican la materialización de distintos...