Derecho romano

“LA COSTUMBRE”
Su regulación, clasificaron, relación con el Derecho
La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria. Ley 153 de 1887 .ARTICULO 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva.

- Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional medianteSentencia C-224-94 del 5 de mayo de 1994, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Arango Mejía, bajo el entendido que "la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social", como se dice en la parte motiva de esta Sentencia".
Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Enlas sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.
En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en el sistemaanglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial[1].
La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de laley.
 
Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos elementos muy importantes para su desarrollo: Uno material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienenfuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas. Y el Psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.
De igual Formadebemos de tener en cuenta la Clasificación de la costumbre que esta constituida en tres partes incluso ya tratadas en clase:
 1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la leyo derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesariodecir el precio para dar la oferta (art.16 C. Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.
3) Costumbre en ausencia de leyo praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
El Art. 17 del C.C. disponía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren...