derecho romano

I- LAS FUENTES DEL DERECHO: EL ARTÍCULO 1.1 CC
El Derecho, es decir, el Ordenamiento jurídico, se encuentra integrado por una
enorme cantidad de normas jurídicas. Una norma jurídica es una regla dirigida a regular
el comportamiento humano y cuya infracción o vulneración genera una consecuencia
jurídica (de modo que es posible exigir, ante un tribunal, el cumplimiento de esa norma
o laimposición de una sanción por su incumplimiento). En esto se diferencian las
normas jurídicas de otra clase de normas, como las morales, las religiosas, las sociales
etc.
Pero, ¿de dónde salen esas normas? ¿Quién las elabora y de qué manera?
Aquí es donde aparece el concepto de “fuente del Derecho”: con esta expresión se alude
a:
- los creadores o autores de las normas, los sujetos que tienen lapotestad de
elaborarlas (por ejemplo: un Parlamento, un Gobierno, un Ministro, un Ayuntamiento,
un determinado grupo social etc son fuente del Derecho porque son quienes crean las
normas) .En este sentido se habla de fuentes de producción de normas.
-la forma o el modo en que las normas aparecen o se exteriorizan. Por
ejemplo: las leyes contienen normas, por eso podemos decir que las normaspueden
aparecer o manifestarse como leyes, o en forma de leyes, o que nacen de la ley; pero
también hay normas que se originan mediante una costumbre, que aparecen o nacen
como costumbre…
Estos dos sentidos del término “fuente del Derecho” se encuentran
interrelacionados, porque cada sujeto crea normas de forma diferente. Así, un
Parlamento o un ministro crea normas mediante leyes, dictandoleyes (en sentido
amplio); un grupo social crea normas a través de la costumbre, es decir, observando
durante un tiempo prolongado una determinada conducta etc.
El artículo 1.1CC contiene la siguiente declaración:
“Las fuentes del Ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho”.
Este artículo utiliza por tanto el término “fuente” en el segundo delos sentidos:
las normas nacen de la ley (o en forma de ley), de la costumbre (o en forma de
costumbre) y de los principios generales del Derecho. Pero, naturalmente, en él se
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encuentra implícito igualmente el primer sentido (autores): son fuente del Derecho los
sujetos que elaboran las leyes, las costumbres y los principios generales del Derecho.
Por tanto, en el Ordenamiento jurídicoespañol no hay más fuentes que estas tres.
Lo que ocurre es que no todas actúan en todos los sectores de aquél. Así, en el Dº Penal
la única fuente es la ley; y en el Derecho administrativo y procesal resulta muy
discutible la existencia de normas consuetudinarias. Ahora bien, en el Dº civil, que es el
que nos interesa ahora, operan las tres: las normas civiles pueden nacer de la ley, de lacostumbre y de los principios generales del Derecho.
El artículo 1CC, además de enumerar las fuentes de nuestro ordenamiento,
establece también una jerarquía entre ellas. Efectivamente: en su nº 3 dice que “la
costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable”; y el nº 4 afirma que “los principios
generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre”.
Por tanto, la primera fuente esla ley, luego la costumbre y finalmente los PGD.
Esto significa que cuando un operador jurídico (abogados, notarios, registradores…, y,
primordialmente, jueces) tiene que resolver una cuestión jurídica, deberá buscar la
solución en primer lugar en la ley; si no hay norma legal aplicable a ese supuesto, tendrá
que buscar una norma consuetudinaria; y si tampoco la encuentra, habrá de recurrir, enúltimo extremo, a la aplicación de algún PGD que resuelva el asunto. Ello tiene su
reflejo en el nº 7 de este artículo1, cuando dice que “Los Jueces y Tribunales tienen el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al
sistema de fuentes establecido”. Por tanto, un órgano judicial no puede dejar sin
resolver un pleito, con la excusa de que no...