derecho y argumentacion

El Derecho como argumentación
MANUEL ATIENZA
Universidad de Alicante

Frente a las concepciones del Derecho
como norma, como hecho o como valor
(que caracterizan, respectivamente, al
norrnativismo, al realismo jurídico y al iusnaturalismo), se propone aquí un cuarto
enfoque que consiste en ver el Derecho
como argumentación (y que cohra especial relevancia en las sociedades democráticas).Sin embargo, no hay una única

forma de entender la argumentación jurídica. Aunque conectadas entre sí, en el
trabajo se distinguen tres concepciones:
la formal, la material y la pragmática o
dialéctica; muchas cuestiones que se plantean en el ámbito de la teoría de la argumentación jurídica pueden resolverse -o
aclararse- teniendo en cuenta esa triple
perspectiva.

1. El Derecho es,obviamente, un fenómeno muy complejo y que puede contemplarse desde muy diversas perspectivas. En el marco de nuestra cultura
jurídica -particularmente la de los países de Derecho continental-, tres de
esos enfoques han tenido, y siguen teniendo, una especial relevancia teórica.
Al primero de ellos se le puede llamar estructural y da lugar a las diversas
formas de normatívismo jurídico. Lo que sebusca es identificar o encontrar,
por decirlo con una metáfora, los componentes del edificio jurídico, con lo
que se llega a las normas, a los diversos tipos de normas y, eventualmente,
a otros enunciados, como los que contienen definiciones o juicios de valor.
Podríamos decir que, al igual que la fotografía de un edificio se plasma en
un pedazo de papel, el Derecho así contemplado se reducea una serie de
enunciados, a lenguaje. Si esa fotografía del Derecho es de la suficiente calidad,
entonces se podrán observar tanto las partes del edificio -con todo el detalle
imaginablc- como el edificio en su conjunto, es decir, cómo se ensamblan
unos elementos con otros. Para quien asume esa perspectiva, de lo que se
trata básicamente es de describir el edificio tal y como es, no decompararlo
con un modelo ideal, y menos aún, de construir otro edificio.
El segundo de los enfoques, el realista o sociológico, pone el énfasis en
mostrar que el Derecho no es simplemente lenguaje, normatividad, sino también
-y sobre todo- comportamiento humano y, en particular, comportamiento
judicial. A ese enfoque le interesa también la funcionalidad del edificio, esto
es, para qué sirve cadauno de sus elementos y cómo se inserta el mismo
en el conjunto del que forma parte (en la sociedad). Pero los realistas -como
los normativistas- parten de una distinción tajante entre lo que es y lo que
debe ser, y son escépticos con respecto a la posibilidad de hablar con alguna
ISEGORíA/21 (1999)

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objetividad sobre el deber ser. De ahí que se hayanpreocupado por explicar
o predecir el comportamiento de los jueces (el Derecho en acción), pero no
por construir una teoría que permita justificar el desarrollo del Derecho en
un cierto sentido. La suya es una visión dinámica e instrumental del Derecho,
pero en la que no se dice nada -o nada racionalmente justificado- sobre
los fines últimos, sobre los valores jurídicos.
Desde la terceraperspectiva, lo que se destaca es lo que podría llamarse
la idealidad del Derecho. Para seguir con la metáfora de la construcción, lo
que importa ahora no es ni el edificio ya construido ni el proceso de su construcción, sino los requisitos que tendría que cumplir lo que cabría calificar
como edificio modélico (el Derecho justo). Quien elije ese punto de vista
(el del Derecho natural en sus muydiversas versiones) se sitúa frente al Derecho,
en general, como el crítico que evalúa una determinada obra de acuerdo con
los anteriores cánones de idealidad y, en ocasiones, también como el arquitecto
que proyecta un edificio, pero se desentiende de las cuestiones de detalle
y de los problemas de su ejecución.
Lo que aquí me interesa destacar es la posibilidad de un cuarto enfoque
que...