Derecho

Tema 8: LAS FUENTES DE CREACIÓN DEL DERECHO
LA COSTUMBRE La costumbre es la forma de creación del Dº más antigua. Tiene varios significados en nuestra lengua: en sentido corriente, significa el hábito de costumbre; pero en el sentido que más nos interesa, significa uso social capaz de crear una norma jurídica. Tradicionalmente, se distinguen dos elementos en la costumbre: el elementos en lacostumbre: el elementos externo y el elemento interno. El externo consiste en una práctica social reiterada, en la repetición de una costumbre; por su parte, el interno consiste en una actitud psicológica de aceptación de esa práctica reiterada como jurídicamente obligatoria. En otras palabras, el elemento interno consiste en la convicción socialmente compartida de que la costumbre es vinculante y noopcional, y no moralmente obligatoria sino obligatoria jurídicamente. Uniendo ambos elementos, obtenemos la definición de la costumbre jurídica: el uso reiterado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. Una idea similar es la que apunta Saavedra Fajardo, uno de nuestros pensadores políticos más importantes. Él dice que las costumbres son “leyes no escritas en elpapel sino en el ánimo y en la memoria de todos; y tanto más amadas cuanto no son mandato sino arbitrio y una cierta especie de libertad”. En síntesis, como dice Federico de Castro, la costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social. Para precisar más, vamos a examinar las condiciones que deben concurrir para que surja una costumbre jurídica válida: En primer lugar, destacan losrequisitos que afectan al elemento externo de la costumbre, que son tres: El requisito de la generalidad: es la exigencia de que la costumbre sea efectivamente practicada o por lo menos no rechazada por la generalidad de la población. - El requisito de la uniformidad: se trata de la exigencia de que la costumbre sea sustancialmente idéntica en todas partes. - El requisito de la constancia: es la exigenciade que la costumbre tenga antigüedad, perdure en el tiempo y se mantenga viva. Se trata de requisitos relativos en el sentido de que ya no se exigen de forma rígida sino flexible. La exigencia de la antigüedad, por ejemplo, se ha relajado mucho desde el momento en que se constata la existencia de costumbres de formación muy rápida, como ocurre en el ámbito comercial con ciertos usos mercantiles.Otro requisito importante afecta al elemento interno de la costumbre: desde largo tiempo se ha venido aplicando lo que se conoce como la “opinio iuris seu necessitatis” (opinión de Dº o de necesidad). Lo que se exige aquí es la conciencia, la creencia social de que la costumbre es una verdadera norma jurídica que obliga a todos. No se requiere una actitud de respeto reverencial hacia ella, bastacon que la mayoría de la población acepte la necesidad jurídica de la práctica, es decir, acepten que la práctica es obligatoria jurídicamente. -

Otros requisitos afectan al contenido, al aspecto material, como por ejemplo que la costumbre sea racional. Lo que se reclama con ello no es tanto la sensatez de la costumbre sino su justicia, su compatibilidad con los principios básicos del Dº y de lamoral. En esta línea nuestro Código Civil precisa en su artículo 1 párrafo 3º que la costumbre no debe ser contraria a la ley, ni a la moral ni al orden público. Otra exigencia adicional que establecen algunos sistemas jurídicos es la exigencia de la prueba: quien alega que una costumbre en juicio, está obligado a demostrar su existencia. En esto, las costumbres se diferencian de las leyes, cuyavigencia no hace falta demostrar, pues los jueces deben conocerlas. La prueba no es un requisito que la costumbre deba cumplir para funcionar como Dº sino sólo para que los jueces puedan aplicarla, es decir, la prueba no es una condición necesaria para la existencia de la costumbre, sólo es necesaria para su aplicación por parte de los tribunales. La costumbre es una fuente de Dº de origen...