Derecho

HISTORIA DEL DERECHO
Italo Merello

0. Introducción

“Lo único cierto del hombre es su historia”

Estudio e interpretación del derecho del pasado, específicamente del derecho romano (civil) debido a su capacidad de trascendencia en el tiempo constituyéndose hoy como una realidad viva. Muchos elementos del derecho romano son los cimientos del derecho del presente, lo que se puedeevidenciar en nuestra constitución y en nuestros códigos. Un claro ejemplo de ello es cómo el concepto de “ley” de Cicerón (la virtud de la ley es mandar, prohibir o permitir) se ha mantenido hasta nuestros días, apareciendo en nuestra constitución de manera muy similar.

ej. Nuestro código civil fue creado por Andrés Bello en 1855, entrando en vigencia en 1857. Es el tercer código civil más antiguoluego del francés y el austriaco, y ha servido como gran fuente de inspiración alrededor del mundo.

El derecho como realidad cambiante

“El derecho como realidad histórica es una suerte de contrapunto. Así como en el derecho hay muchas cosas que cambian, hay otras que permanecen invariables. Muchas veces el núcleo medular de muchas instituciones cotidianas no han cambiado con el paso de losaños.”

La historia se constituye por el cambio y su permanente virtualidad del pasado. La sociedad permanentemente cambia, y por ende, permanentemente cambia su derecho, y ello porque el derecho no solo camina a horcajadas del desarrollo de la sociedad, sino que a la vez regula su progreso.

La evolución del derecho a través del tiempo se manifiesta en un doble aspecto: formal o externa ymaterial o de contenido.

* Punto de vista formal o externo. El derecho cambia en varios aspectos: en los órganos que lo generan, en los modos como el derecho se manifiesta a conocimiento de la sociedad en que rige, en su nivel científico, en sus modos de fijación, en su estilo de redacción.

* Punto de vista material o de contenido. Se refleja en la variación que experimentan lasinstituciones jurídicas: la regulación de la propiedad, de los contratos, del matrimonio, de la herencia, de los delitos, etc.

Son dos los principales motivos por los cuales el derecho cambia:

1) Porque varían los hechos. Constantemente hay nuevos hechos que surgen y hechos viejos que desaparecen o se modifican, existiendo una inmensa diversidad de situaciones que llevan al nacimiento, derogación omodificación de las normas jurídicas que los describen (fuentes materiales).

2) Porque se modifica el criterio de valoración aplicable a la descripción de los hechos. Existen ocasiones en que los hechos permanecen más o menos inalterables a través de la historia pero cambia el criterio de justicia que el derecho toma en consideración al establecer la norma, o dicho de otro forma, cambia lavaloración o prisma que la sociedad le otorga a esos hechos, y con ello, el modo de regulación que los provee. Tal circunstancia permite explicar el distinto tratamiento que reciben instituciones como el matrimonio, el divorcio, el régimen de intereses, etc. en una sociedad pagana y en una cristiana, o el sistema de propiedad en una sociedad liberal y una socialista.
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En resumen, (1) lairrupción constante de hechos nuevos que por su implicancia social deben ser regulados por el mismo y (2) el cambio de valoración de la población con respecto a otros hechos antiguos, determina de manera directa la creación o derogación de ciertas normas, incidiendo naturalmente en el aumento y/o cambio del volumen normativo del derecho vigente (ej. contaminación derecho del entorno). El volumennormativo aumenta al existir cada vez más hechos que regular.

Pese a lo anteriormente mencionado, cabe recalcar que, pese a que el derecho se muda constantemente a través del tiempo, no todo cambio que él experimenta supone una total ruptura o exclusión de la tradición o valores precedentes pues esta conserva muchas veces su permanencia en los ordenamientos jurídicos posteriores. Por ejemplo...