Derecho

EL CONCEPTO DE DERECHO

Pocas preguntas referentes a las sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas y paradójicas como la pregunta ¿qué es el derecho?, cuyas respuestas son el resultado de una prolongada reflexión sobre el derecho, llevada a cabo en su mayoría por juristas, que en su tiempo y lugarincrementaron la comprensión del mismo.

Sin embargo, contrasta a lo anterior, la capacidad de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho con facilidad y confianza, identificando características destacadas: reglas que prohíben o hacen obligatorio cierto tipo de conducta bajo amenaza de aplicar una pena; reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de cierta manera; reglas queespecifican que es lo que tenemos que hacer para otorgar testamento y celebrar contratos; tribunales que determinan cuáles son las reglas, cuándo han sido trasgredidas y fijan el castigo a aplicar y una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Existen tres problemas recurrentes que han formado argumentos y contra argumentos acerca de la naturaleza del derecho que en todo tiempoy en forma natural dan origen a equívocos: 1) En que se diferencia el derecho de las ordenes respaldadas por amenazas y qué relación tiene con ellas; 2) El que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral y la relación entre éstas y, 3) Qué son las reglas y en qué medida el derecho son reglas. Siendo precisamente éstos tres aspectos los que dan origen a la especulación sobre lanaturaleza del derecho, la cual es concebida como una búsqueda de la definición del derecho.

La definición es una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada, pero recordando el carácter de los tres principales problemas identificados, nada es lo suficientemente conciso como para ser considerado una definición,pues las cuestiones subyacentes que implican estos tres problemas son demasiado distintas entre sí y demasiado fundamentales para ser susceptibles de una definición.

Su propósito no es dar una definición del derecho sino hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional y una mejor comprensión de las semejanzas ydiferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales.


En muchas situaciones de la vida social una persona puede expresar el deseo de que otra haga o se abstenga de hacer algo, valiéndose de una forma lingüística especial llamada el modo imperativo, respecto de las cuales existen ciertas clasificaciones como pedido, súplica, advertencia, pero la que mejor seadecúa al imperativo son las órdenes; a éstas últimas Austin las define como mandatos, los cuales emplean la amenaza de daño para forzar la obediencia y que se presenta cuando se ejerce autoridad sobre hombres, el cual aunque puede ir acompañado con amenazas, éste no es una apelación al miedo sino al respeto a la autoridad, siendo ésta conexión entre mandato y autoridad la que se acerca mucho más ala idea del derecho.

La forma típica en que funciona el derecho es general de dos maneras, indica un tipo general de conducta y, se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que rige para ellas y que cumplan lo prescrito. Además de esta característica de generalidad, las normas jurídicas tienen la característica de permanencia o persistencia, que implica laprobabilidad continuada de la ejecución de la amenaza y que conlleva que sean seguidas de tiempo en tiempo por clases de personas.

Éstas órdenes son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas, lo que implica un “hábito de obediencia”, la cual es una distinción crucial de las normas jurídicas. Aunado a lo anterior, los sistemas jurídicos están caracterizados por cierto tipo de supremacía...