derecho

BELLUSCIO, Augusto C. Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de
familia, LL 1995-A, 936.

Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DE FAMILIA
Título: Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia
Autor: Belluscio, Augusto C.
Publicado en: LA LEY 1995-A, 936
SUMARIO: I. La reforma de 1994. -- II. Normas convencionales concordantes con el derechointerno. -- III. Normas internacionales no íntegramente cumplidas. -- IV. Normas que plantean dudas. -- V. Normas puramente programáticas.

I. La reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 ha sido objeto de numerosos juicios y comentarios en lo que se refiere a su aspecto de derecho público, y en especial, a la modificación de las instituciones políticas. Sin embargo, ella tiene tambiénclara incidencia sobre materias de derecho privado, y específicamente sobre el derecho de familia, en tanto asigna jerarquía constitucional a diversos acuerdos internacionales que a él aluden.
En tal sentido, el nuevo art. 75, inc. 22, párr. 2°, tras reglar la atribución del Congreso de aprobar o desechar dichos tratados, dispone: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; laDeclaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminaciónde todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellareconocidos...".
De tal disposición surge que ellos implican una suerte de normas constitucionales de segundo rango: tienen valor constitucional en tanto no se opongan a otras de primer rango, las contenidas en el capítulo "Declaraciones, Derechos y Garantías" de la propia Constitución. En caso de conflicto deben prevalecer éstas (1).
Ahora bien, algunas de las reglas referentes al derecho defamilia incluidas en los tratados internacionales son concordantes con la legislación vigente; otras, en cambio, o bien lo son sólo parcialmente, lo que implica que en algunos casos el derecho interno haya quedado en pugna con las normas a las cuales se ha asignado jerarquía constitucional, o bien suscitan dudas interpretativas.
II. Normas convencionales concordantes con el derecho interno
Entre lasnormas que concuerdan con el derecho argentino, pueden citarse las siguientes:
a. Derecho de constituir una familia y de casarse.
El art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ello".
El art. 16 de la Declaración Universal de los DerechosHumanos, a su vez, dispone:
"1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...;
"2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio".
El art. 17, párrs. 2 y 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
"2.Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
"3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".
El art. 10, párr. 1,...