Derecho

INTRODUCCIÓN

Weber, la legitimidad es la creencia que garantiza la validez o permanencia de un orden jurídico aunque cambien sus instituciones, definiendo al Derecho como el “orden que está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción física o por un cuadro de individuos instituidos en la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión”.
Durkheim,en su teoría estructural-funcionalista, analiza el orden jurídico, como un hecho social cuya  función es posibilitar a los grupos sociales organizar, mediante la cohesión social, la solidaridad de la sociedad, ya se trate de una solidaridad mecánica (represiva, basada en el Derecho Penal, propia de las sociedades primitivas) u orgánica (usual en las sociedades avanzadas, vinculada con pos finesrestitutivos del Derecho Civil y Comercial).  

La fuente de la legislación del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su presencia en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar. Expresándolo en términos más concretos: lo que legitimaría al Derecho Penal sería su capacidad para reducir al mínimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que segenera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un “Derecho” Penal supondría el abandono del control de la desviación al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinámica de “agresión-venganza”.
  
El Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en losfuncionarios del Estado.
  Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (principio de reserva) y no será penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad).
Así, el ejercicio de lafunción punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere:
 
1.     que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa,
 
2.     que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,
 
3.     que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica, en términos de daño social, que sea igualmente efectiva.

  La concreta configuración del sistema delDerecho Penal se muestra como el producto de una relación dialéctica entre el interés en eliminar la violencia social extra penal y el interés en disminuir la propia violencia del sistema penal. Si hablamos de una fundamentación antropológica del Derecho Penal, es bueno destacar primero que el derecho penal en si mismo no da la libertad al hombre, sino solo la posibilita (pero la tiene queposibilitar bien). así el derecho penal será un instrumento para garantizar al ser humano, el cual debe realizarse como tal. Con ello, viendo el panorama actual del Derecho Penal, vale preguntarnos: ¿hacia donde va el Derecho Penal? Así, con ello, es Derecho Penal debe tener un fundamento antropológico, así, los limites al derecho penal serán los Derecho Humanos. Si el derecho Penal tiene como fundamentoal hombre, justamente, éste tendrá que ir dirigido hacia el bienestar de dicho.  Lamentablemente solo vemos a un derecho penal en el ejercicio de poder, que solo busca la efectividad de la norma, y no así la efectividad del derecho….el derecho será efectivo, siempre y cuando tenga como fundamento al hombre. Es que para cumplir con todos estos ideales (que lamentablemente lo son….solo ideales), eljuez  el legislador deben ponerse en los zapatos del otro. Es una aspiración, quien sabe, a largo plazo, que solo dependerá de que los nuevos juristas busquen en su interior al significado verdadero de la justicia, y el verdadero fundamento del derecho penal, así, el derecho penal está para servir al hombre con el derecho, y no asó se sirva el derecho del hombre. 

Aproximación al derecho...