Derecho

O Direito da Sociedade (Das Recht der Gesellschaft)Niklas Luhmann
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CAPÍTULO 3La función del derecho
ILa pregunta acerca de la función del derecho se plantea aquí en relación con elsistema de la sociedad. Dicho de otra manera: se trata de ver qué problema de la sociedadse resuelve mediante el proceso de diferenciación de normas específicamente jurídicas yde un sistema jurídico determinado.Por eso quedan excluidas, por sobre todo, laspreguntas psicológicas y antropológicas.
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Aunque eso no necesariamente significa quehaya que rechazarlas por erróneas. El problema consiste en que los seres humanos semanifiestan como individuos y que es difícil controlar afirmaciones acerca del hombre, de laconciencia, de la persona. Por el contrario: entendemos la sociedad como un sistemaunitarioque aunque se puede observar empíricamente, ya que se presenta de modoconcreto en las comunicaciones habituales, es altamente complejo. Por lo mismo no habráque buscar (ni verificar) afirmaciones que se puedan generalizar recurriendo a unsinnúmero de sistemas diversos.En cuanto a la sociedad, se puede discrepar si existen (y en caso dado, en quésentido) "problemas de referencia", además defunciones, independientes de ladiferenciación de las operaciones de los sistemas correlativos. Es evidente el peligro de unasimple respuesta tautológica (pero esto también les sucede a los principios utilitaristas yorientados por necesidades). Este asunto lo remitimos a la abstracción: el problema dereferencia de la función del derecho lo definimos en un plano más abstracto que como lohace el mismoderecho. Un lógico, quizás, describiría esto como la apertura de latautología; es decir: como disolución del círculo autorreferencial en identidades que sondiferenciables. La hipótesis señala: el derecho resuelve un problema temporal que sepresenta en la comunicación social, cuando la comunicación en proceso no se basta a sí
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Sobre todo Helmut Schelsky, basándose en Malinowski, ha defendido unaposición decididamente opuesta. Véase:Systemfunktionaler, anthropologischer und personfunktionaler Ansatz der Rechtssoziologie, en: Helmut Schelsky, Die Soziologenund das Recht: Abhandlungen und Vorträge zur Soziologie von Recht, Institution und Planung, Opladen 1980, pp. 95-146. Cfr.además Norberto Bobbio, L’analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi, en id., Dalla struttura alla funzione:Nuovi studi titeoria del diritto, Milán 1977, pp. 89-121 (111ss.), con una distinción entre referencias funcionales-sociales e individuales.
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misma (ya sea como expresión, ya sea como "práctica") y tiene que orientarse y expresarseen expectativas de sentido que implican tiempo. La función del derecho tiene que verconexpectativas. Si además se parte de la sociedad y no de los individuos,
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esta función serelaciona con la posibilidad de comunicar expectativas y de llevarlas al reconocimiento en lacomunicación. Expectativa quiere aquí decir: no sólo el estado actual de conciencia de unindividuo determinado, sino el aspecto temporal del sentido, en la comunicación.Al resaltar la dimensión
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como base de lafunción del derecho, nosencontramos en oposición a la doctrina antigua de la sociología jurídica que acentuó sufunción social recurriendo a conceptos como los de "control social" o "integración".
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Alseleccionar estos conceptos -que son centrales para la comprensión de los sistemassociales-, se corre el riesgo de desconocer las singularidades del derecho.
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Toda laventaja de enfocar unafunción única (o por lo menos primaria) se paga con unasobrecarga, por razón de las equivalencias funcionales, y esto trae por consecuencia que ladiferenciación del derecho se capte sólo en el plano de las profesiones o de lasorganizaciones. La relevancia social del derecho es innegable; su función integradora, sinembargo, puede ser puesta en duda. Esto ha sido señalado reiteradamente, sobre todo...