derecho

I. Planteo
El Anteproyecto de Código Civil y Comercial introduce modificaciones sustanciales en el campo del derecho filial, inspiradas por la necesidad de adecuar el régimen vigente a los principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos, ajustar la normativa a los distintos modelos de familia que registra nuestra sociedad, y dar solución a las discordanciasque en el plano jurídico han suscitado los avances biotecnológicos en materia de técnicas de reproducción humana asistida (TRA).
La regulación expresa de estas técnicas, en especial en orden a la llamada “fertilización heteróloga” (es decir, la que se produce con material genético proveniente de un tercero) ha suscitado profusos debates que atraviesan distintas disciplinas. La protección delinterés superior del niño y el reconocimiento de su derecho a la identidad han servido de excusas para denostar las soluciones propuestas en el Anteproyecto, pero poco se ha reflexionado sobre las alternativas tendientes a la armonización de los derechos en juego.
El objetivo de estas líneas es explorar la proporcionalidad de las fórmulas recogidas en la legislación proyectada desde el punto de vistadel derecho a la identidad del hijo concebido mediante TRA.

II. El derecho humano a la identidad
El derecho a la identidad ha sido receptado explícitamente en sendos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24) y la CDN(arts. 7º y 8º). En estrecha relación con el tema de este trabajo, en el marco del derecho comunitario europeo, el “Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina”, dictado por el Consejo de Europa el 4/04/1997, dispuso que las partes “protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarána toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina” (art. 1).
No hay dudas, pues, que la identidad ha sido reconocida como un derecho humano en el plano internacional. Sin embargo, las dificultades se presentan a la hora de delimitar los alcances de este derecho.Sabemos que la identidad constituye un concepto complejo para los distintos campos del conocimiento. Así, por citar algunos ejemplos, Fromm la define como una necesidad afectiva (“sentimiento”), cognitiva (“conciencia de sí mismo y del otro como personas diferentes”) y activa (el ser humano tiene que “tomar decisiones” haciendo uso de su libertad y voluntad) (Fromm, 1967). Para Habermas, laidentidad particular “es aquella decisión solitaria por la que el individuo moral asume la responsabilidad de su propia biografía ‘convirtiéndose en aquel que es’”. “Todo individuo hace primero experiencia de sí como producto histórico de circunstancias de vida contingentes. Pero al ‘elegirse’ a sí mismo como tal producto, es que se construye un sí mismo que a sí mismo se imputa la rica concreción de lapropia biografía a que se enfrenta como algo de lo que retrospectivamente quiere dar cuenta” (Habermas, 1989). Por su parte, Tugendhat, considera que es falso que la identidad de una persona se cree, pues tiene una base que ha existido siempre. Es así que la identidad personal tiene dos componentes, por un lado la identidad individual y por otro la identidad cualitativa. La identidad individual sevincula con “características concretas que tienen que ver con el nacimiento, el territorio y la biografía particular” (es decir, los “hechos”); mientras que la identidad cualitativa no es un hecho e implica la idea de “identificarse con”, es decir, estructurar en términos de elección y voluntad la identificación con ciertos valores o formas de vida (Tugendhat, 1993).
Esta connotación compleja...