derecho

Capítulo I
De la naturaleza de las penas, de su origen, y de la facultad de establecerlas y regularlas
1. Entre las diversas etimologías que se dan a la palabra pena, la más cierta, o al menos la más probable, es que trae su origen del nombre griego [poiné], o según el dialecto dórico [poiná] del cual se formó el latino poena, que pasó a nosotros sin más alteración que la de haberperdido la o del diptongo; así como del verbo griego [poináo] se formó el latino punio, y de su infinitivo punire el verbo castellano punir, aunque ya no está en uso.
2. A esta etimología es muy conforme la definición o descripción que algunos autores hacen de la pena, la cual no es otra cosa, que el mal que uno padece contra su voluntad y por superior precepto, por el mal que voluntariamentehizo con malicia, o por culpa. Es pues de naturaleza de la pena, según esta definición, que haya de imponerse por una potestad superior, porque es la ejecución de una sentencia judicial, y por consiguiente no hay pena sin ley, no hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad. Asimismo, es necesario que sea contra la voluntad del que la padece, porque sin esta circunstancia dejaría de serpena. No es pena la que se padece voluntariamente, dice Quintiliano. De todo lo cual se infiere, que no deben contarse en el número de las penas, ni la venganza que privadamente toma uno de otro por algún daño que le haya hecho, ni las mortificaciones y penitencias voluntarias, ni las incomodidades y males que resultan de ciertos vicios y delitos, ni las calamidades que suelen acontecer natural oindirectamente a los hombres.
3. También es de naturaleza de la pena, según la definición, que haya de imponerse al mismo que causó el mal, ya en su cuerpo, ya en su estimación, ya en sus bienes; y por consiguiente a ninguno puede imponerse pena por delito que otro haya cometido, por enorme que sea. Igualmente es de naturaleza de la pena, que para incurrir en ella se cause algún daño operjuicio, y que este daño se haga voluntariamente y con malicia o por culpa, porque faltando estos requisitos no hay moralidad en las acciones humanas, y, por consiguiente, tampoco hay imputabilidad. De lo dicho se infiere, que nunca puede imponerse pena a los actos puramente internos, ni a las acciones externas que, o son positivamente buenas, o verdaderamente indiferentes, o se ejecutaron sindeliberación alguna. De la aplicación de todos estos principios y de las consecuencias que de ellos se deducen, se tratará con distinción en el progreso de este Discurso en sus lugares correspondientes.
4. Establecida la naturaleza de las penas, examinemos su origen, y el de la facultad de establecerlas y regularlas. El Barón de Puffendorff y Heineccio prueban contra Grocio, que en el estado naturalno puede haber penas propiamente hablando, porque éstas suponen, como hemos dicho, superioridad, lo que no puede verificarse en el estado natural, por ser en él todos iguales; y aunque cada uno puede en este estado rechazar la fuerza con la fuerza, y perseguir a su enemigo hasta ponerle en disposición de que no lo pueda dañar, quitándole también la vida si para ello fuere necesario, esto no espena, sino una defensa, o venganza tomada por derecho de la guerra, así como aún después de establecidas las sociedades, en que no es lícito a ninguno tomar la venganza por su mano, los Príncipes independientes, que no reconocen superior, vengan mutuamente sus injurias, y las que se hacen a sus vasallos por los que no son súbditos suyos con la fuerza y con las armas por derecho de la guerra yaofensiva, ya defensiva, sin que los males que esta causa, sean, ni puedan llamarse penas. Es pues necesario buscar el origen de éstas después del estado natural en el establecimiento de las sociedades.
5. En efecto, cuando los hombres por evitar las incomodidades y males que necesariamente trae consigo la vida solitaria, se unieron en sociedad, es evidente, que para que ésta pudiera conservarse,...