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LECTURA 4: El DERECHO CONSUETUDINARIO Y ESCRITO.
Estas locuciones significan respectivamente:
1) Derecho que nace de la costumbre, es decir de los usos reiterados que
una sociedad considera obligatorios y,
2) derecho originado en normas de carácter general que se formulan en
un texto y son dictadas por los poderes públicos.
En todos los pueblos, la primera forma de manifestación del derechofue
la costumbre, los más antiguos textos legales (Código de Hammurabi,
Leyes de Manú) son simplemente la recopilación de costumbres ya
existentes. Sin embargo, en Roma desde los tiempos de la República tuvo
una gran importancia el ius scriptum (derecho escrito) y emanado de las
leges rogatae, los senadoconsultos, y los plebiscitos. La costumbre
también tenía fuerza jurídica pues en ella seinspiraba el pretor para crear
con el conjunto de sus decisiones, el ius honorarium. Posteriormente, en
la época de Justiniano se reúnen en un solo texto las normas que
originadas en diversas fuentes conformaban al derecho romano. Este
texto conocido como Corpus Iuris Civilis recibió fuerza de ley y constituye
un avance en el surgimiento del derecho escrito.

La incertidumbre a la que dabalugar la costumbre hizo sentir la necesidad
de que fuera consignada por escrito. En este sentido aparecen en Francia
los coutumiers o colecciones de costumbres que son obras de particulares.
Más tarde, Carlos VIII en la ordenanza de Montils les tours (1454) mandó
que se redactaran en forma oficial las costumbres provinciales, esta obra
fue realizada en el transcurso de la segunda mitad delsiglo XV y la primera
del siglo XVI. Estas costumbres recopiladas, no tenían la misma categoría
que una ley; reflejaban las costumbres jurídicas de una época
determinada pero no detenían su movimiento creador. En un proceso, las
partes podían probar que la costumbre se había modificado después de su
redacción.

En las postrimerías del Medievo y durante el Renacimiento el Corpus IurisCivilis influye poderosamente en los derechos positivos de las naciones

europeas continentales. Este fenómeno es conocido como ''la recepción
del derecho romano'' y hace perder importancia al derecho
consuetudinario.

A principios del siglo XIX, el liberalismo le otorga a la ley el carácter de
fuente primordial del derecho. Se considera que la actividad legislativa es
la expresión genuina dela voluntad popular, se inicia la labor de
codificación cuyo más famoso ejemplo es el Código Civil francés de 1804
(Código Napoleón). Asimismo surge la Escuela de la Exégesis, según la cual
las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley. De esta
manera se consolida el sistema de derecho escrito que actualmente
impera en la mayoría de los países del mundo y para el cual lacostumbre
es solamente una fuente supletoria de derecho.

México desde la época colonial es un país de derecho escrito. Durante el
virreinato la principal fuente de derecho fueron las recopilaciones de las
Leyes de Indias promulgadas en diversas fechas por sucesivos monarcas
españoles. Después de la Independencia, esta tendencia se refuerza
provocando que la mayoría de las normas jurídicasmexicanas sean
producto de la legislación.

Dependiendo de la forma en que se producen sus normas, el derecho se
ha clasificado en: consuetudinario, cuando tiene como fuente a la
costumbre y escrito, cuando se origina en la ley, a continuación
analizaremos ambas categorías de derecho:

I) La costumbre que crea derecho o costumbre jurídica es una
especie dentro del conjunto de los usossociales. En efecto, no basta que
un hábito se encuentre arraigado en una sociedad, para que sea fuente de
derecho. La teoría romano-canónica consideraba que la costumbre
jurídica debía integrarse con dos elementos fundamentales: el primero de
carácter objetivo, la inveterada consuetudo consistente en la práctica
suficientemente prolongada de un determinado proceder y el segundo de
carácter...