derecho

CAPITULO 1
La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la “doctrina probable” en la Regeneración.
1. Planteamiento general del problema
La Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez Charles Evans Hughes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha confirmado que “hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentenciastutela”. Esta oración choca frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de derecho en un sistema jurídico neo-romanista como el nuestro.
El sistema jurídico colombiano, ha asumido tradicionalmente que:
Los jueces meramente aplican la ley, sin crearla
Los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas
Laobligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el constituyente o legislador
Los jueces están atados a la ley pero son independiente frente a las sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores
El mensaje implícito es, entonces, que el derecho es en su mayor parte exitoso en la transmisiónde órdenes y reglas precisas y coherentes y que las ambigüedades, indeterminaciones o contradicciones de los textos legales son excepcionales.
Desde finales del siglo XIX, según va la narrativa tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español los conceptos “doctrina legal probable” y “doctrinal constitucional”
El artículo 4 de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 10 de laLey 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siempre que ella se transformara en “doctrina probable”.
Por otra parte, el artículo 4 de Código Civil y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 hacen mención de la “doctrina constitucional”, dándole fuerza integradora e interpretativa solamente en aquellos casos en las cuales se presentan lagunas o ambigüedades normativas.
La CorteConstitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido del precedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encontrado significativa resistencia en una discusión política y jurídica que continua al día de hoy y que, por lo menos por ahora, no da señas de acabar.
Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudencia tienen interés práctico para el juristacontemporáneo.



2. Origen y establecimiento en Colombia de la “doctrinal legal”

2.1. El propósito político de la Regeneración
El movimiento de la Regeneración y la Constitución de 1886 reaccionaron contra la versión de sistema federalista establecida con la Constitución de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presidencial, Rafael Núñez tenía claro que “era preciso reformar elsistema político vigente para que el país superara el desorden y la violencia, y esto requería un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso”. Este renovado vigor de Estado se materializó en la Constitución de 1889 en la que se derogó el arreglo federalista de la Constitución de Rionegro.
La Constitución de 1886 puso los fundamentos de esa nueva judicatura, que fueron posteriormentedesarrollados en la Lay 61 de 1886. Debido a la premura con la que se encaró la refundación jurídica del Estado, los regeneradores decidieron adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los códigos que ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados de la Unión o como códigos de la Unión misma.
2.2 . La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa
La ley tienepredominancia total frente a la costumbre y a la jurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbre y la jurisprudencia eran formas de creación del derecho propias del detestado ancien régime. Los códigos post-revolucionarios, por tanto, prohíben su utilización como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes del derecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que sólo se puede expresar por...