derecho

Autor: Rivera, Julio C. (autor)
Obra: INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
Editorial: Abeledo Perrot
Edición: 2010

Capítulo II - FUENTES DEL DERECHO CIVIL

I. FUENTES DEL DERECHO - INTRODUCCIÓN
CONCEPTO
La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al Derecho sigue manteniendo su sentido original aunque aplicado de modo figurado.En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente al menos en tres grandes acepciones.
La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma; se refiere entonces al origen de la norma; así se dice que Vélez Sarsfield al redactar los artículos 54 y 55 del Código Civil ha tenido como fuente al Esbozo de Freitas.
La segunda acepción se vincula a laidea de cómo el ordenamiento jurídico ha llegado a obtener su actual forma y contenido. Es decir que trata de encontrar porqué las distintas instituciones del Derecho son como son en la actualidad. Desde este punto de vista, que se denomina causal o causativo, se dice que las fuentes del Derecho han sido la tradición o derecho consuetudinario, las decisiones judiciales y la articulación de lospreceptos por vía legislativa (Puig Brutau).
La tercera acepción de la palabra fuente es la que nos interesa ahora, y responde a la idea de dónde o cómo nace el Derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo. En síntesis, cómo se positiviza ennormas el Derecho (García Valde-casas).

CLASIFICACIÓN
Las clasificaciones de las fuentes son diversas según los autores que examinan el tema. Entre nosotros los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales - que algunos autores, especialmente europeos, denominan fuentes directas - y fuentes materiales.
La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedaden virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se le incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del Derecho, almenos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces (v. infra, n. 126).
Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del Derecho y a su más certera aplicación. Se incluyenacá la jurisprudencia, también según algunos autores, y la doctrina.

CUÁLES SON LAS FUENTES DEL DERECHO
a) Enfoque previo
Díez Picazo y Gullón dicen que el tema de cuáles son las fuentes del Derecho es, ante todo, un problema político y sociológico.
Es un problema político porque entraña el especial reconocimiento de un ámbito de poder de naturaleza política (poder dictar las normas queobligan a los demás y hacerlas obedecer). En este sentido, en la Edad Media, la lucha entre la ley (poder real) y la costumbre (nobles y ciudades que defendían sus tradiciones), se troca luego de la revolución en el enfrentamiento entre la ley (Estado revolucionario y burguesía) y la costumbre (fuerzas conservadoras, nobleza).
Y es un problema sociológico porque revela las tensiones entre grupossociales. Esto se ve en la eficacia de las denominadas condiciones generales de los contratos, a las que se pretende como derecho objetivo y que son una manera de demostrar la hegemonía de los económicamente poderosos que pueden dictar el Derecho aplicable a determinadas relaciones; lo mismo puede decirse de las convenciones colectivas de trabajo.
b) Distintas posiciones
La doctrina universal se...