derecho

EL ORDEN PÚBLICO -como concepto específico del Derecho Internacional privado- se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.
El orden público en Derecho Internacional privado es un concepto jurídico indeterminado, cuyocontenido se fija por los jueces de cada país en cada momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos países a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden público puede no serlo mañana. «Está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que sonabsolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada» (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966). Este orden público «internacional» es esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autónomamente el contenido de su orden público. La actuación del mecanismo del público supone una comparación de la solución prevista por la leyextranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurídico del foro. En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolución que pueden sufrirlas concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepción esencial de su contenido y su impacto en el orden público pueden evolucionar. Rige, en este sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden público ha de ser estimado por el Juez en el momento de dictar su decisión,aunque deban aceptarse excepciones por aplicación de los criterios del Derecho intertemporal (el respeto a los derechos adquiridos puede exigir que se tome en consideración el orden público tal y como se entendía en un momento anterior a aquel en el que se resuelve).

Cuando el Juez de un Estado aprecia que la aplicación de la ley extranjera conduciría a un resultado manifiestamenteincompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro, debe excluir su aplicación. Este es el llamado efecto negativo del orden público. En consonancia con el sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusión se limita a aquella parte o sector del Derecho extranjero verdaderamente incompatible. La extranjera sigue siendo la ley competente según la reglade conflicto del foro y, por esta razón, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible. En el sistema de privado español, es esta dimensión negativa del orden público la que se recoge en el artículo 12.3 del Código: «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

Una vez excluida la aplicación de la ley extranjera, se plantea el problema de qué reglasaplicar en sustitución de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que en sustitución de la ley extranjera debía aplicarse el Derecho material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden público. Puede decirse que es la solución generalmente más razonable, que tiene su justificación, según algunos autores, en la competencia subsidiaria del Derecho del foro para regir lassituaciones en que el Derecho extranjero no puede ser aplicado. La ley del foro se aplica -en lo que sea estrictamente necesario- en sustitución de la ley extranjera incompatible. No obstante, la doctrina precisa en la actualidad que la aplicación del Derecho del foro debe entenderse como último recurso y deben tenerse en cuenta otras posibilidades (por ejemplo, si la norma contiene un punto...