Derecho

II-La estricta legalidad y los riesgos del positivismo jurídico

La arbitrariedad judicial es uno de los principales aspectos a los que dedica Ferrajoli muchas de sus páginas con el objeto deseñalar las muy negativas consecuencias que tiene para la protección de los derechos fundamentales y la democracia. Según él, para hacer frente a esa arbitrariedad judicial y ampliar las capacidades detutela de los derechos de las personas es necesario construir un modelo que garantice una mayor racionalidad y fiabilidad a los juicios y limite el poder para imponer penas y castigos. [1]

CuandoFerrajoli expresamente critica el “sustancialismo penal, el cognoscitivismo ético y el decisionismo procesal”, señala que predomina la confusión entre derecho y moral, lo cual permite discriminacionessubjetivas y abusos sobre la libertad de los ciudadanos. En los casos donde se aplica el sustancialismo y el decisionismo, no es la ley sino cualidades ontológicas del hecho o el autor las que definenla verdad. Son los jueces los que de manera potestativa y arbitraria identifican el delito y su pena. Si bien es cierto que el primer elemento del convencionalismo penal se refiere a la formalidadde la ley y a la estricta legalidad puesto que nulla poena et nullum crimen sine lege y en consecuencia solo pueden ser considerados delitos sujetos a pena aquéllos señalados y definidos en las leyes,y Ferrajoli desarrolla este principio a cabalidad al hablar de estricta legalidad, más adelante realiza también una sutil crítica al reduccionismo del derecho positivo.

Señala que en el procesojudicial existe un tipo de subjetividad, basada en valoraciones o sospechas subjetivas y no en demostraciones empíricas, que acentúa la arbitrariedad y degenera en lo que él llama “juicio sin verdad”.Cuando en el derecho penal se busca una verdad sustancial carente de límites legales, se producen juicios de valor y juicios penales potestativos que son característicos del autoritarismo. Y en...