Derecho

5.2.2 Problemas interpretativos de los tipos tradicionales de “cohecho”

Muchas legislaciones (p. ej. Perú) solamente prevén la punibilidad del cohecho “pasivo” subsiguiente más no del cohecho “activo” subsiguiente. Pero la justificación de la punibilidad del “cohecho subsiguiente”, sobre todo cuando se trata del cohecho “pasivo”, se basa en la “peligrosidad” de la conducta: tales formas decohecho encubrirían auténticos cohechos antecedentes o formarían parte de una estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario (la “alimentación” del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.

También se ha discutido mucho sobre el elemento “provecho propio”. En este caso, cuando el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el tipo penalsolamente abarcaría casos de provecho propio del funcionario público; es decir quedarían excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero. Posteriormente se ha interpretado que también existiría este provecho propio del funcionario cuando se vea favorecido de manera “mediata”. Aquí a veces se llega incluso a una coincidencia entre provecho propio “mediato” y“ventaja inmaterial” (directa), pues se puede decir que el funcionario se vería ya favorecido él mismo (espiritualmente) cuando la ventaja material la obtenga un tercero (p. ej. un partido político, una empresa, etc.). Con esto se pierde precisión y se puede llegar a la analogía.

Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a “cualquier ventaja”, la doctrina ha hecho ladistinción entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo, mensurable económicamente) y ventajas inmateriales. Pero estas últimas no han podido ser definidas, pues algunas veces esconden auténticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables económicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (lamera satisfacción propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el caso de los “fondos de terceros” o los “auspicios” en la actividad de algunos funcionarios públicos (particulamente médicos, investigadores de instituciones científicas o universidades).
El elemento “ventaja” también trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco este problemaha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina dominan ahora opiniones que admiten la “adecuación social” o la “imputación objetiva” para excluir de la tipicidad algunos casos de ventajas mínimas; aunque aisladamente se ha afirmado también que debería bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantías para las ventajas materiales.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
118. LaCICC, en su artículo IX prevé la figura del enriquecimiento ilícito en los siguientes términos: "El incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él."
119. El Código Penal peruano también ha tipificado este delito, en los siguientes términos:Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
3.6.1 Sujeto activo
120. El delito de enriquecimiento ilícito, tanto en la CICC como en el CP, está previsto como delito especial. En consecuencia sólo puede ser cometido por funcionario o servidor público.
3.6.2Conducta Prohibida
121. La fórmula propuesta por la CICC resulta más precisa que la utilizada en la legislación nacional. En efecto, el Código Penal peruano no define el enriquecimiento ilícito, es decir, no ofrece parámetros objetivos para determinar cuándo existe enriquecimiento ilícito. En cambio, la CICC ha precisado los criterios para la verificación de este delito:
a) Que exista un...