Derecho

FUENTES DEL DERECHO
Tres grupos de elementos teóricos son indispensables para estudiar las fuentes del derecho. El primero se refiere a las fuentes formales. El segundo está constituido por las peculiaridades que asumen las fuentes del Derecho en las diferentes familias del derecho comparado, haciendo especial incidencia en los rasgos que asume nuestro sistema jurídico. El tercero es un conjuntode conocimientos introductorios sobre las funciones del estado, la teoría del a separación de poderes y sus consecuencias dentro de las fuentes del Derecho.
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
En su expresión más simplificada, fuente formal del Derecho es aquel procedimiento a través del cual se producen, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y,por lo tanto, la característica de ser impuesta legítimamente a las personas mediante los instrumentos de acción del Estado.
Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así como las irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre nosotros, existe una extendida concepción según la cual la voluntad de un gobernante adquiere, por virtud de ser tal obligatoriedadjurídica. Es así como muchas veces, y especialmente durante la existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrelevante que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto – Ley, una Resolución Ministerial o el comunicado público que emiten la presidencia de la Republica o algún ministerio.
Esta manera de confundir lo que son normas jurídicas con declaraciones de voluntad del gobernantetiene explicaciones sociológicas, políticas e históricas que nos relevamos de comentar. Lo evidente, sin embargo, es que, para muchos, basta que algo este ordenado por un funcionario del Estado o un gobernante para que automáticamente adquiera obligatoriedad, es decir, pueda ser impuesto coactivamente por el estado.
Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, esto es sustancialmente diferente ytiene que ver con la distinción que hacen varios autores especialmente Bodenheimer y Duverger) entre poder y derecho, o entre sus equivalentes de poderío material y uso legítimo del poder.
Dentro de la sociedad, un gobernante puede imponer conductas a las otras personas que componen el pueblo, bien porque tiene la fuerza para hacerlo, bien porque utiliza los canales jurídicos establecidos y crea,así, normas de derecho, que regulen las conductas. Puede darse el caso y es más frecuente que lo deseable, en los que el gobernante entremezcle ambas situaciones y use indistintamente la fuerza por la fuerza misma, o la fuerza canalizada jurídicamente a través de la utilización legal de la coacción del estado.
Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque tiene la fuerza parahacerlo, estamos frente al uso elemental del poder, es decir, del simple poderío material. En el segundo caso, cuando la ejerce respaldado por normas jurídicas preexistentes, que se orientan a crear condiciones mínimas de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a quien detenta el gobierno.
Par que ocurra esta ultimo resulta de primera importancia definir la forma como han de producirse lasnormas jurídicas en un Estado. Si estas normas pudiesen ser expresadas de cualquier manera, entonces nos seria imposible distinguir entre la simple expresión de voluntad del gobernante y el mandato jurídico.
Hecha estas distinciones, podemos ahora entender que no toda expresión de voluntad de quienes gobiernan se convierte en mandato jurídicamente obligatorio. Esto solo ocurre con aquellasiniciativas que siguen un procedimiento especial que llamamos fuente formal del derecho.
Las fuentes del derecho son cinco: legislación, jurisprudencia, costumbre, doctrina, y declaración de voluntad. Las tratamos en sendos capítulos a continuación de esta introducción general.
LA LEGISLACION Y LOS SISTEMAS JURIDICOS COMPARADAOS
Modernamente, la legislación ha sido reconocida como la fuente...