Derecho

La identificación entre Derecho y Estado: se puede obviar o no, ya que Calificar estado de derecho, a unos y otros por ser tiránicos. En nuestra CE ya se da  una adjetivación social y democrática Pero antes de hacer eso podemos distinguir  entre estado liberal (Schmitt) o Estado c. ordenamiento jurídico  (Kelsen)
 
En ese silogismo racional kantiano, (desde la razón) Kant define también elEstado.? FALTA
 
Kant en su obra “La metafísica de la costumbres” define ese estado como estado general de derecho: el estado es la unión de un conjunto de hombres bajo leyes jurídicas. Una definición de estado.
 
Cada estado contienen en sí 3 poderes, es decir, la voluntad universal unida en una triple persona: (un solo estado con 3 poderes, es en triple persona),
1.      el poder soberano,en la persona del legislador,
2.      el poder ejecutivo en la persona del gobernante, (siguiendo la ley
3.      y el poder judicial en la persona del juez. (adjudicando lo suyo de cada uno según la ley).  Estos son los 3 poderes clásicos, como las tres proposiciones de un racionamiento práctico, este es el silogismo racional kantiano.
 
La mayor premisa de ese silogismo es que contienen laley de aquella voluntad : (la premisa voluntad es la ley). La premisa menor que contiene el mandato conforme la ley, el mandato del gobernante, que dícese el ejecutivo actúa conforme a la ley, el mandando de proceder conforme a la ley, el mandato del ejecutivo se inserta de la norma general que es la ley, (subsucción) 3) la conclusión contiene el fallo judicial, dícese la sentencia, lo que esderecho en cada caso, el poder judicial dice los derechos y deberes de los judiciables.
 
En esta concepción siguiendo a Montesquieu, la decisión del juez sería absolutamente automática, por eso dice que es un poder nulo,  un poder sin poder, es la boca por la que habla la ley, le quita todo poder creativo, aplica la ley mecánicamente. Ahora bien, eso no es así, el juez no es ningún autómata.
 Desde la perspectiva schmittiana, traduciendo a Schmitt: el estado legislativo se entiende un determinado tipo de comunidad política cuya, peculiaridad consiste en que es expresión suprema y de la voluntad común, normas, que pretende ser derecho, y a las que son reducibles todas las demás funciones,… competencias y FALTA
 
Lo que desde el siglo XIX, estado de derecho era un estado legislativo, yconcretamente un estado legislativo parlamentario: dominado por normas impersonales, es decir, generales y predeterminadas, es decir, hacerlas durar con  contenido mensurable y determinable, en la que la ley está separado el caso concreto y legislador separado de  la aplicación de la ley.
 
-          Hay Separación radical entre política (creación de la Ley) y el ejecutivo y el judicial queaplican la ley (pero no crea derecho)
 
Schmitt define el estado legislativo parlamentario: el estado que tienen una ley, un órgano que crea la ley, y un único procedimiento de creación legislativo.
 
La clave está en las leyes. No hay más derecho que la ley. La ley es norma impersonal, es decir, norma general, todos somos iguales ante la ley porque la ley es para todos, es una norma general.Un órgano que crea la ley: el soberano que es el poder legislativo que es el parlamento. Pero es que el parlamento se le puede llamar legislativo porque monopoliza, es el único que exclusivamente puede crea leyes, a través de un procedimiento que es mayoría simple (más votos a favor que en contra)
 
Hoy la ley, no es rasgo la generalidad fundamental de la ley, el parlamento no es solo el únicoque tiene potestad para crear normas, (Europa, decretos leyes del gobierno, asambleas legislativas de las CCAA), tampoco vale el procedimiento (se aprueba por  mayoría absoluta, otros por lectura, otras se aprueban por comisión)
(ART 9.1: CE los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico)
 
Conclusión: el silogismo que debemos...