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CONSIDERACIONES DE HANS KELSEN SOBRE
DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO, EN
SUS OBRAS "TEORIA PURA DEL D E R E C H O Y
"TEORIA DEL DERECHO Y DEL E S T A D O
Por el Lic. Emilio O . RABASA, Serrefavio del Docforndo en Derecho.

El problema, el abrumante problema de la distinción entre Derecho
Público y Derecho Privado preocupa al siglo x x con la misma intensidad
queen sus inicios, no obstante guardar la clasificación, hoy día, distintos móviles que otrora. La actualidad ha llegado a considerar que, por
sus palmarias raíces políticas, su estudio interesa no sólo a los juristas,
sino a todos los intervinientes en la cosa pública. Así pues, ora visto aquí
como una sistematización del Derecho, contemplado allí como un método de investigación, considerado másallá como una necesaria fijación de
jurisdicciones, el problema ha sido repasado acusiosamente por los tratadistas.
E s que la antítesis preestablecida entre ambas ramas es velada simulación del problema más serio y trascendente del Estado, máxima concreción jurídica, que reporta un cúmulo de informadores. Duguit, Esmein,
Hauriou, Ihering, por no citar más que algunos, se esmeran en el conceptopara abrir la posibilidad de encontrar el campo de actividad estatal
y sus linderos con el de los particulares. Se llega entonces, como inevitablemente se tiene que llegar, a las geniales tesis del jurisconsulto austriaco. Kelsen ya no desvaría y desdeñando toda metafísica artificial, declara firmemente la absoluta identidad entre Derecho y Estado. Son una
misma e idéntica cosa, asienta al decirque "si el Estado es un sistema
normativo tiene que ser el Orden jurídico positivo, pues es imposible ad-

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E d d L I O O. RABASA

mitir junto a éste la validez de otro orden cualquiera". Y la identidad
Estado-Derecho kelseniana es importante consideración para hacer intelegible el pensamiento del vienés en su tesis sobre la diferenciación entre
Derecho Público y Privado, ya queconsidera que, para emplear sus propias palabras, "destácase ya con toda claridad el violento dualismo que
domina a la moderna Ciencia juridica y con ella a nuestro integro pensar
social: el dualismo de Estado y Derecho".
La anterior connotación del Estado como el orden juridico total, la
pirámide jurídica, las personas como centros jurídicos de imputación parcial y los demás matices innovadoresque creó la doctrina kelseniana, son
fundamentos indispensables para la debida congruencia de su pensamiento
sobre el Derecho Público y el Derecho Privado. Se dan por conocidos
para los efectos del presente estudio y se pasa a la exposición que hace
Kelsen sobre el problema que se trata, en sus obras Teoria Pura del Derecho y Teoria del Derecho y del Estado.
1. TEORIA PURA DEL DERECHO

Comomás arriba quedó expuesto, Kelsen lleva persistentemente la
idea de identificación del Estado con el Derecho. Por ello, como preámbulo
para abordar la oposición Derecho Público - Derecho Privado, se anticipa hablando de la forma del Derecho y la forma del Estado, toda esta información envuelta en el mis amplio y genérico titulo de los métodos de
la producción del Derecho. La teoria de lagradación del orden juridico,
dice el tratadista, mira al Derecho en movimiento, en autoproducción, siendo una concepción dinámica del mismo, a diferencia de la estática, que
sólo lo contempla como el producto ya elaborado. E n la dinámica jurídica
se encuentra el problema de las formas del Derecho.
Teniendo en mente la fijación de una conducta para el hombre como
misión fundamental de la normajuridica, el problema por resolver sería,
a juicio de Kelsen, si el obligado intervino o no en la elaboración de la
norma que lo obliga. O mejor: si la obligación impuesta es acorde o no
con la voluntad del obligado, disyuntiva importante para comprender la
doctrina del teórico, pues más adelante hilvanará este principio a la idea
de la norma juridica secundaria y con ello la concreción total...