Derecho

TEORIA DEL DELITO Y TENTATIVA

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
Universidad Católica de Guayaquil-Ecuador

Sumario.-

Notas preliminares.- Etapas de realización del delito doloso: ideación. Preparación. Ejecución. Consumación.- Las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración.- La Tentativa: concepto.- Fundamento de su punibilidad: Teoría objetiva. Teoría subjetiva.- Elementosdel tipo de la tentativa.- Tipo subjetivo.- Tipo objetivo.- Conclusión.

Notas preliminares.-

Desde hace algunos años hemos expresado nuestra adherencia a la concepción o teoría finalista de la acción no en el esquema ortodoxo welzeliano, siguiendo al Prof. Hans WELZEL sino en el esquema del Prof. Reinhart MAURACH que fué expuesto en forma ordenada y sistemática por el Prof. Jorge ZAVALABAQUERIZO. En esta misma línea se ubica el Prof. Luis COUSIÑO MAC IVER.[1]

Nos parece inconveniente fracturar la teoría del delito para aceptar que el delito es acto típico y antijurídico y que se afirme que el dolo y la culpa deben seguir siendo estudiados en los predios de la culpabilidad. No encontramos posible que se afirme la existencia de un fenómeno criminal o delito sin dolo o sin culpa,pues el delito sería así un mero acto de responsabilidad objetiva

Cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto) no puede válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la voluntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la
naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza física irresistible y otras expresiones de involuntariedad (crisisepilépticas, sueño filológico, hipnotismo) en las que no hay acto porque hay ausencia de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derecho penal.

Esto es más grave que entronizar un derecho penal de autor por un derecho penal de acto, o seguir manteniendo el discurso de la peligrosidad y no el de la culpabilidad.

El profesor ZAVALA BAQUERIZO, dice al prologar una obra, "si el acto esuna manifestación de voluntad –lo que no han podido negar los más intransigentes causalistas – es evidente que dentro del acto está encerrada la voluntad, la que, a su vez, contiene los móviles, los motivos y las representaciones que fueron los presupuestos que, en la deliberación interna, provocaron la resolución de actuar en tal o cual manera". [2]

Hasta ahora no se ha podido encontrar unaalternativa para el principio de culpabilidad, con cuya ayuda se pudiese determinar de mejor manera, los presupuestos de las facultades de intervención estatal en un Estado de Derecho. El respeto al principio de culpabilidad nos llevó a aceptar la conveniencia de la eliminación de la reincidencia como circunstancia de agravación de la penalidad en el anteproyecto de nuevo
Código Penal para elEcuador.

Con acierto y profundidad Claus ROXIN sostiene que "más bien el comportamiento desviado tendría que ser visto como parte integrante del sistema social e imputado a éste, entonces ello tendría que llevar a la abolición de toda sanción respecto de las contravenciones al derecho.
Pero esto sería una exigencia irreal, porque no es compatible con las condiciones de existencia de la sociedad"[3].Rescatamos la importancia que para la determinación del grado de la reprochabilidad tiene hoy el principio de la coculpabilidad que en el anteproyecto de Código Penal ecuatoriano está previsto en el art. 64, núm. 4, que permite una efectiva graduación del reproche por las circunstancias que concurrieron en el delito, correspondiéndole al juez considerar las carencias económicas, sociales yculturales del procesado, en quien pudiesen haber influido.

"Artículo 64: Dentro de los límites de la escala penal del delito de que se trate... el juez fijará una penalidad que no exceda de la medida de culpabilidad que por el delito pueda formularse al procesado.

Para ello tendrá en cuenta las circunstancias de los artículos 19 y
21.... y, además, los siguientes criterios en la medida en que...