Derecho

EL CONCEPTO DE DERECHO DE ALEXY
Y LA DISPUTA ENTRE POSITIVISMO Y IUSNATURALISMO

Bibliografía:

Alexy, Robert (2008): “En torno al concepto y la naturaleza del derecho”, en El concepto y la naturaleza del derecho, Marcial Pons, Madrid, pp. 73-98 (traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido).

I. Planteamiento general

En pocas palabras, el concepto del derechono-positivista que postula Alexy defiende la tesis de que la propiedad singular más esencial del derecho es su naturaleza dual. Este planteamiento de la naturaleza dual del derecho presupone que existen propiedades necesarias del derecho que pertenecen a su dimensión fáctica o real, así como propiedades necesarias que pertenecen a su dimensión ideal o crítica. La coerción es la propiedad esencial que seencuentra en la dimensión fáctica, mientras que la pretensión de corrección es constitutiva de la dimensión ideal. En lo que sigue analizaremos con cuidado esta tesis general.

II. Revisitando la disputa entre iuspositivistas y iusnaturalitas

Para Alexy este debate es una polémica que versa sobre el concepto y la naturaleza del derecho. Examinar esa querella permitirá responder a la pregunta decuál es el concepto y la naturaleza propia del derecho. Sin embargo, antes de entrar derechamente en ese debate, es indispensable hacer algunas precisiones para comprender adecuadamente el punto de vista del autor.

Según el filósofo alemán indagar acerca de la naturaleza de algo es preguntarse cuáles son sus propiedades esenciales. La pregunta “¿cuál es la naturaleza del derecho?” puedesustituirse por la pregunta “¿cuáles son las propiedades necesarias del derecho?” Estas propiedades esenciales o necesarias del derecho son aquellas sin las cuales el derecho no sería derecho por lo que son al mismo tiempo características universales de todo derecho. La filosofía del derecho, en tanto indagación acerca de la naturaleza del derecho es, por lo tanto, una empresa de naturaleza universalista.Pues bien, ya sabemos que para Alexy la propiedad esencial que constituye al derecho es su naturaleza dual, exploremos esa idea. La dimensión real o fáctica del concepto del derecho se compone de tres elementos centrales: la relación entre el derecho y la coerción o la fuerza; la relación entre el derecho y la institucionalización de los procedimientos de creación y aplicación de las normas; yla relación entre el derecho y el asentimiento o aceptación real del mismo. Aquí sólo nos concentraremos en la primera: el argumento de mayor peso que justifica la coerción como propiedad necesaria del derecho es un argumento práctico normativo que sostiene que la coerción es un medio imprescindible para que el derecho pueda cumplir las funciones que le imponen dos valores con los cuales el derechotiene una conexión esencial, a saber, los valores de la certeza y eficacia jurídica.

Ahora bien, la dimensión ideal o crítica de la naturaleza del derecho se vincula con una pretensión de corrección que es consustancial al derecho conforme a la cual toda regla y, en definitiva, el derecho como sistema normativo puede ser inválido si nos encontramos con una incorrección moral extrema. Esdecir, siguiendo a Radbruch, Alexy plantea la tesis fuerte de que la incorrección moral extrema deviene en la invalidez jurídica de una o más reglas que componen un sistema jurídico y, en última instancia, del ordenamiento en su totalidad. Como queda en evidencia la postura de Alexy supone defender algún tipo de conexión necesaria entre el derecho y la moral. Intentaremos ahora precisar esa conexión.1. La tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral: no-positivismo excluyente (iusnaturalismo) y no-positivismo incluyente (Alexy)

a) No-positivismo excluyente (iusnaturalismo): La determinación de aquello que el Derecho es depende de su adecuación a la moral. Es decir, la validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral y, por lo tanto, las normas que...