Derecho

El arraigo penal entre dos alternativas posibles:
interpretación conforme o inconvencionalidad
* Juez de Distrito.
218 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
se afecta el principio de supremacía constitucional. Se ha pensado que el nuevo ropaje
constitucional del arraigo tiende a blindarlo y a resistir cualquier tipo de control de
regularidad constitucional o convencionalproveniente de la rama judicial. En ese
sentido, la experiencia ha puesto de manifiesto que el arraigo en materia penal se ha
utilizado para detener a personas por hasta 40 u 80 días sin que exista investigación
alguna a esos efectos; es decir, las autoridades han entendido que se ha constitucionalizado
y es válido el método consistente en “primero detener para después investigar”;
lo que ha generadoque las autoridades conciban al arraigo penal como una especie
de medida cautelar metaconstitucional que permite sobreponerse, en términos absolutos,
al contenido esencial de los derechos fundamentales a la libertad personal, a la
presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
El presente trabajo tiene por objeto demostrar que dicha aproximación del arraigo
penalcompromete el Estado de Derecho, así como diversos derechos humanos
reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales adoptados
por el Estado. Veremos que el nuevo ropaje del arraigo penal es insuficiente para
entender que dicha medida cautelar es inmune al control judicial, al encontrarse
delimitado por toda una serie de derechos, garantías y exigencias constitucionalese internacionales, que deben cumplirse por los poderes públicos encargados de su
aplicación y regulación legal. A propósito de dicho análisis, haremos una propuesta
sobre las condiciones generales de validez que debe cumplir el arraigo en materia
penal para su constitucionalidad y convencionalidad, tomando en cuenta el nuevo
parámetro de validez surgido a partir de la reforma constitucionaldel año 2011 en
materia de derechos humanos; con base en lo cual pondremos de manifiesto que,
desde cierta perspectiva, dicha medida cautelar se encuentra entre dos alternativas
posibles: interpretación conforme o inconvencionalidad.
II. Primera alternativa: el arraigo “convencionalizado”.
Interpretación conforme del arraigo penal
1. ¿Qué es el arraigo penal?
Existen dudas sobre el conceptoy los alcances del arraigo en materia penal.
Una primera posición interpretativa definiría al arraigo penal como una especie
de medida cautelar metaconstitucional que autoriza “primero detener a
una persona para después investigarla”, lo cual, por un lado, permite desplazar y
reemplazar al sistema ordinario de restricción a la libertad personal (urgencia,
flagrancia, orden de aprehensión);por otro lado, permite hacer inaplicables
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los derechos a la libertad personal, a la presunción de inocencia y al debido
proceso, principalmente. Una segunda postura interpretativa consiste en entender
que el arraigo penal es una medida cautelar excepcional y supletoria, la
cual, por un lado, sólo debe operar cuando el sistema ordinario de restricción
a la libertadpersonal (urgencia, flagrancia, orden de aprehensión) resulta inviable
para la persecución del delito por razones fácticas extraordinarias; por
otro lado, está sujeta a todos los derechos humanos del detenido.
De manera que, para algunos, el arraigo es una medida cautelar que permite
“primero detener a una persona para después investigarla”, sin que sea necesario
acreditar elemento alguno querelacione al sujeto con la comisión del
delito; mientras que, para otros, el arraigo permite restringir los movimientos
de una persona o hasta detenerla, siempre y cuando exista una investigación
e indicios que hagan probable su participación en la comisión del delito; coincidiendo
ambos puntos de vista en que es procedente tratándose de ilícitos
graves o de delincuencia organizada y con el...