Derecho

|Fecha de Actualización: 17/4/2001 |

UNOS BREVES APUNTES SOBRE LA DISCRECIONALIDAD EN EL DERECHO TRIBUTARIO[1]

César M. Gamba Valega[2]

“suprimir la discrecionalidad de un ordenamiento es algo que, lógicamente,
no resulta posible, dado que, en muchas ocasiones, se necesitará del criterioadministrativo (su experiencia o conocimiento, por ejemplo) para adoptar la decisión
más adecuada al Derecho y más conforme con el interés público prevalente”
JUAN IGNACIO MORENO FERNÁNDEZ[3]

“La ausencia de discrecionalidad en materia tributaria es, pues, una idea
preconcebida que no se corresponde con la realidad.”
CECILIO GÓMEZ CABRERA[4]

I. INTRODUCCIÓN

Es común encontrar en nuestromedio opiniones totalmente contrarias a la admisión de discrecionalidad en el Derecho Tributario. Efectivamente, se señala con bastante frecuencia que se debe eliminar a la discrecionalidad del sistema tributario –o mantenerse en supuestos verdaderamente residuales-, pues ésta no es más que una fuente de arbitrariedades. Se ha llegado incluso ha sostener que en el ejercicio de las potestadesdiscrecionales la Administración actúa al margen del ordenamiento jurídico, circunstancia que a todas luces parece –por decir lo menos- bastante discutible[5].

Sin embargo, en la doctrina extranjera ya empiezan a escucharse voces –que de un modo u otro- empiezan a reconocer y a justificar la presencia de extensos ámbitos de discrecionales a favor de la Administración Tributaria[6]. Ello sin dejar demencionar que la Ordenanza Tributaria Alemana -¡de 1977!- ya consagra un precepto en el que lejos de negar la presencia de facultades discrecionales, las reconoce expresamente[7] con el siguiente tenor: “cuando la autoridad financiera esté facultada para actuar discrecionalmente, deberá ejercitar su potestad discrecional de conformidad con el fin de la habilitación y con respecto a los límites de ladiscrecionalidad”.

Contribuyendo a este debate, nuestro Código Tributario se ha pronunciado sobre el tema reconociendo desde 1996 con carácter expreso que determinadas potestades se ejercen con carácter discrecional[8], tales como la facultad de fiscalización (artículo 62°), para aplicar las sanciones tributarias (artículo 82°), del ejecutor coactivo para ordenar las medidas cautelares [numeral2) del artículo 116°], para determinar y sancionar las infracciones (artículo 166°) y para denunciar delitos tributarios (artículo 192°). Asimismo, últimamente la Ley N° 27335 ha introducido un último párrafo a la Norma IV del Título Preliminar del referido Código, estableciendo la forma en la que debe actuar la Administración Tributaria cuando se encuentra facultada para actuardiscrecionalmente.

Pero, ¿qué hay de cierto en todo ello?, ¿es acaso posible que el propio Derecho habilite a la Administración a actuar contraviniendo los límites jurídicos fijados por ese mismo Derecho que, a su vez, es la fuente de toda su actuación?, ¿es posible que el legislador configure con carácter reglado todo el actuar administrativo, prescindiendo de toda discrecionalidad?, ¿es cierto que cuando laAdministración se encuentra habilitada para actuar discrecionalmente, su decisión puede obedecer a la mera voluntad o al puro capricho del funcionario, ausente de todo tipo de control administrativo o jurisdiccional?.

En las presentes líneas el lector podrá encontrar unas brevísimas respuestas a estas preguntas, mediante la aproximación que hagamos de nuestro tema de estudio: la discrecionalidadtributaria. Es un objetivo que esperamos alcanzar, y sobre el que cada uno sabrá obtener sus propias conclusiones, sobre un tema harto debatido en nuestro medio.

II. EL PUNTO DE PARTIDA: SOMETIMIENTO PLENO DE LA ADMINISTRACIÓN A LA LEY Y AL DERECHO

Hoy en día resulta obvio señalar que la Administración se encuentra plenamente sujeta a la ley y al Derecho[9]. Es decir, toda la actuación...