Derechos reales de garantia en roma

INTRODUCCION

Al comenzar el estudio de los derechos reales sobre cosa ajena, que incluíamos entre ellos a la hipoteca, aunque más propiamente esta institución debemos caracterizarla como derecho real de garantía, porque tal era la finalidad que cumplía en las relaciones jurídicas entre particulares.
En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de losacreedores, la insolvencia de aquél podía tornar ilusorios los derechos de éstos. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), ya por afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantíareal). Designaban esta segunda forma de garantía con la expresión figurada de obligatio reí o rex oblígala.
Como accesorio de una obligación y como garantía real nació en Roma la hipoteca (hypotheca), que se desarrolló fundamentalmente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la legislación romana en la evolución de las garantías reales dos formas anteriores a esta institución: lafiducia y el pignus.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1. Concepto:
Derechos reales de garantía eran los que tenían en común, la función de asegurar el cumplimiento de un crédito.
Los derechos de garantía en Roma eran:
a) Fiducia cum creditore (enajenación con fiducia)
b) prenda
c) hipoteca

2. Fases evolutivas de las garantías reales: "fiducia","pignus" e "hypotheca":
Fiducia, pignus e hypotheca son tres modalidades de garantías reales a la par que distintas fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Solamente las dos últimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.

3.Generalidades:
La prenda y la hipoteca difieren de los otros derechos reales por su carácter accesorio: suponen la existencia de una obligación cuyo cumplimiento se encuentra asegurado o garantizado en forma especial.
Después de una lenta evolución llegaron los romanos al concepto moderno de la hipoteca. En los tiempos antiguos, el deudor que desea proporcionar una garantía real a suacreedor, le transfiere por mancipatio o in jure cessio el dominio del bien, comprometiéndose el acreedor por un pacto de fiducia retransferirle el bien al deudor, luego que se pague la obligación.

4. La Fiducia:
La fiducia, era un procedimiento primitivo, procuraba al acreedor una sólida garantía, pero sumamente gravosa:
a) El deudor pierde la detención y el uso del bien, amenos que se consienta en entregárselo a título precario o en arrendamiento.
b) La cosa sirve para garantizar únicamente un crédito, no obstante su valor superior.
c) Si el acreedor enajena, el deudor no tiene acción contra los terceros adquirientes.
d) Sólo se puede utilizar por las personas que tienen el ius commercium y que poseen el dominio quiritario de las cosas.4.1. La enajenación con fiducia:
He aquí en qué consiste este procedimiento, que parece ser el más antiguo. El deudor, de quien el acreedor exige una seguridad real, le transfiere por mancipación, o in iure cessio, la propiedad de una rex (cosa) que formaba parte de su patrimonio (Gayo, II, § 59). Ellos añaden a esta enajenación un pacto de fiducia, por el cual el acreedor secompromete a transferir nuevamente la propiedad de la rex (cosa) al deudor después del pago. Mientras tanto él consentía frecuentemente en dejar al deudor la detención y uso a título de arrendamiento o de precario.
De la enajenación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes:
• Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la rex (cosa)...