derechos reales pretorianos

Origen Histórico de la Hipoteca.

1) Enajenación fiduciaria: el deu­dor para garantizar el pago de una deuda transfiere al acreedor la propiedad de una cosa y éste se compromete, por un pacto de fiducia, a transferirle la propiedad al deudor al recibir el pago de la deuda.
Este procedimiento trae las siguientes consecuencias:
a) Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle la propiedadde la cosa, y si no lo hace el deudor puede ejercitar contra él la acción fiduciae directa.
b) Si el deudor no paga, el acreedor como es propietario de la cosa puede venderla para pagarse lo que se le adeuda, y si obtiene un precio superior a su crédito debe entregar la diferencia al deudor.
A su vez, presenta esta figura, los siguientes inconvenientes:
a) Si el acreedor había enajenado la cosa,como propietario que era de ella, el deudor que pagaba la deuda no está seguro de recuperar la cosa dada en garantía, porque no tenía sino la acción de fiducia contra el acreedor y no poseía acción real contra los terceros adquirentes.
b) El deudor perdía la detentación y uso de la cosa, aunque el acreedor en muchos casos se la concedía a título de arrendatario.
c) Como el deudor ya no erapropietario de la cosa, no podía valerse de ella para constituir otra, garantía en favor de otro acreedor.
El único favorecido por lo tanto, con esta figura jurídica, era el acreedor, que obtenía la propiedad de la cosa y consecuencialmente la acción reivindicatoria; y, con los' frutos que ésta producía se compensaba los intereses de la suma prestada.
2) Prenda o pignus: el deudor entrega alacreedor la posesión de una cosa, para garantizarle el pago de una deuda y el acreedor se obliga a devolvérsela después que reci­be el pago de dicha deuda.
El acreedor pignoraticio no podía:
a) Servirse de la cosa dada en prenda, ni venderla, sin el con­sentimiento del deudor, bajo pena de ser reputado como ladrón.
b) Recuperar la posesión de la cosa dada en prenda, si ha perdido dicha posesión;pues, carecía de acción para ello. Poste­riormente se le acordaron los interdictos posesorios.
c) Vender la cosa dada en prenda, cuando la deuda no le era pagada; pero, posteriormente se le concedió esta facultad luego de hacer tres notificaciones al deudor.
Presentaba además los inconvenientes siguientes:
a) Privaba al deudor de la posesión de la cosa dada en prenda y por lo tanto del uso de ella,aun cuando el acreedor podía concedérsela, como podía negarse a hacer tal concesión.
b) Por grande que fuera el valor de la cosa dada en prenda, no podía el deudor servirse de ella sino para garantizar a un solo acreedor.
3) Hipoteca. Los inconvenientes de las anteriores garantías se hicieron sentir principalmente en las relaciones entre arrenda­dores y colonos de los fundos rurales; pues,para garantizar al propietario el pago del arrendamiento el colono no tenía, generalmente, sino sus instrumentos agrícolas, de los cuales no podía cederle al acreedor ni su propiedad, ni su posesión, por ser sus instrumentos de trabajo.
Por ello se admitió, que los diversos objetos llevados al fundo por el colono, estarían afectos al pago del arrendamiento, por una simple convención entre elarrendador y el colono, sin privar a este último de su posesión.
Después el pretor Servius, acordó al arrendador una acción real: la acción serviana, para el caso de que el colono no pagara el arrendamiento, poder reivindicar contra todo poseedor las cosas afectadas por el colono al pago de ese arrendamiento.
Esta práctica se extendió luego a los fundos urbanos, sobre los objetos afectados por elarrendatario al pago del arrendamiento, y se generalizó luego su aplicación cualquiera que fuera la natu­raleza del crédito. Desde entonces todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes, ya que una simple conven­ción que afecte uno o varios objetos al pago de una deuda fue suficiente para procurar al acreedor un derecho...