Derechos Reales

DERECHOS REALES DE GARANTIA

* Procuran la seguridad de que el crédito será satisfecho mediante la afectación de una cosa al cumplimiento de la obligación.
* Son : la fiducia (la garantía se constituye transmitiendo la propiedad y la posesión), la prenda (transmitiendo la posesión, no la propiedad) y la hipoteca (ni la propiedad ni la posesión.

1. Concepto y clasificación
Prestardinero entraña siempre el riesgo de la no devolución, el Derecho objetivo suministra medios al acreedor para salir al paso de tal riesgo.
En primer lugar, puede decirse que el deudor responde, frente al acreedor, del cumplimiento de la obligación con todos sus bienes presentes o futuros, pues si no cumple está expuesto a la ejecución que en el Derecho clásico es patrimonial y concursal. Ahorabien, a más de esa responsabilidad general el deudor, en casos concretos la responsabilidad puede extenderse o intensificarse:
- se extiende cuando, por medio de un fiador, al lado del patrimonio del deudor surge otro que responderá en caso de fallar el del deudor; la responsabilidad del deudor se intensifica cuando dentro del patrimonio del deudor se afectan un bien o bienes para que respondanpreferentemente del cumplimiento de la obligación.
En el primer caso se habla de garantía personal; en el segundo, de garantía real. ambas instituciones persiguen la misma finalidad : procurar la seguridad de que el crédito será satisfecho; en el primer caso, mediante la designación de una persona contra la que el acreedor puede dirigirse en el caso de no ser satisfecho su crédito por el deudor; enel segundo, mediante la afectación de una cosa o cosas al cumplimiento de la obligación.
Los romanos prefirieron siempre la garantía personal. Esta preferencia se manifiesta de diversos modos. Así, las cautiones (promesas forzadas) exigidas por el pretor eran dadas mediante una stipulatio y garantizada con fiadores, no con garantía real. La lex Malacitana requería garantías reales tan sólo en elcaso en que las personales fuesen insuficientes.
Un ejemplo : en la época de los Severos en un significativo texto de Escévola (Cervidio) <<habiendo recibido de ti quinientos denarios te rogué que tomaras hipotecas y no fiadores …>>. ..parece darse por supuesto que la forma normal de garantizar una obligación sea la fianza.
Esto es una muestra de la garantía personal, y enparte, el escaso desarrollo romano del Derecho hipotecario.
Las garantías reales son en el Derecho clásico las tres siguientes : fiducia, prenda e hipoteca.
En la FIDUCIA la garantía se constituye transmitiendo la propiedad; en la PRENDA, POSESIÓN y HIPOTECA sin transmitir ni la propiedad ni la posesión.
En el Derecho Justiniano desaparece la fiducia.

2. Fiducia
En la fiducia en deudorenajena a su acreedor una cosa de su propiedad por medio de una mancipatio o in iure cessio y el acreedor, por medio de un pactum fiduciae, se obliga a retransmitir (devolver) la propiedad de la misma manera una vez se halle satisfecho su crédito.
FIDUCIA
En la fiducia cum creditore el deudor (fudiciante) enajena a si acreedor (fudiciario) una cosa de su propiedad por medio de una mancipatio o deuna iure cessio, obligándose al acreedor, por medio de un pactum fiduciae, a retransmitir la propiedad de la misma forma una vez satisfecho su crédito.
La fiducia consta de un doble acto:
1- Un acto formal de transmisión de la propiedad (mancipatio o iure cessio) .
2- Un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae) que obliga al acreedor a retransmitir la propiedad, satisfechala deuda.
Estos dos actos producen dos efectos
↓
1- Un efecto real : la transmisión de la propiedad
2- Un efecto meramente obligatorio : la obligación de retransmitir la propiedad realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.
Todo ello implica la necesidad de separar las facultades y la responsabilidad del fiduciario : el fiduciario puede, en efecto, de disponer...