Derechos Reales

DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA Y LA HIPOTECA
Antecedentes
Ambas figuras tienen sus antecedentes más remotosen el derecho romano.
El contrato de prenda viene del lenguaje romano pignus que significa empeño, aval o caución que se realizaba para garantizar los préstamos pretorios,en oposición a los empréstitos civiles o entre contrayentes de inferior clase socialque los pretores omagistrados romanos.
De esta forma la prenda es underecho real constituido sobre un bien mueble enajenable que se constituye paragarantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago,mientras que la hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes queno se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimientode la obligación garantizada, a ser pagado conel valor de los bienes, en elgrado de preferencia establecido por la ley (Abascal).
Para Gonzales (1981) con la figura de pignus losromanos se referían a dos figuras distintas: a) la garantía de una deuda demanera personal o posesoria; y, b) la garantía de una deuda sin desplazamientode posesión. En esta última, y de manera tardía, aparece la hypoteca comoforma de recuperar una figura utilizadapor los griegos. Ambas empezaron adistinguirse por el hecho de desplazar o no desplazar la posesión del bien dadoen garantía. Esta posesión estaba configurada por la forma de constitución dela primera se realiza conforme a la técnica del contrato real y por tanto estahabrá de perfeccionarse con la entrega de la cosa. Por otra parte la hypoteca o pignus conventum se constituía conforme a la técnicadel contrato consensual que en rigorse establecía como un pacto (González, 1981: 152)
El contrato de prenda
- En el derecho civil ecuatoriano (2005) el contratode prenda se encuentra definido como un “contrato de empeño o prenda [en donde]se entrega una cosa mueble al acreedor para la seguridad de su crédito” (Art.2286).
Para muchos autores comoSomarriva (1943: 205) esta definición esincompleta porque no da una idea clarade la garantía que constituye en realidad la prenda.
Se estima que esta definicióndebería completarse con una frase en donde se indique con claridad que estetipo de garantía atribuye la facultad de vender el bien y de pagarsepreferentemente con el producto de su venta, solo en caso de que el deudor nocumpla con su obligación.
Para este mismo autor, lapalabraprenda tiene tres acepciones jurídicas diferentes. En primer término seutiliza para definir la existencia de un contrato, también se usa parasignificar la cosa misma dada en garantía, y finalmente puede referirse alderecho real de prenda (Somarriva, 1943: 206)
El contratode hipoteca.
- Al igual que la definición del contrato de prenda,la hipoteca es bastante particular e nuestro Código Civil.Literalmente diceque “es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por esode permanecer en poder del deudor” (Código Civil ecuatoriano, 2005: Art. 2309).
Esta definición no precisa con claridad qué seentiende por hipoteca, sino que el legislador indica dos asuntos: i) que lahipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda;y, ii) que estosinmuebles no dejan de estar en poder del deudor, con lo cualestá indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de laprenda.
Lo mismo sucede con la definición del Código Civilargentino que explica a la hipoteca como “el derecho real constituido enseguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan enpoder del deudor” (Art. 3108). Para Mariani estadefinición ha sido criticadacomo vaga porque: a) no indica cómo se realiza la seguridad que confiere alcrédito; b) porque no contempla el supuesto de que el constituyente no sea eldeudor sino un tercero; y, c) porque debió referirse a “inmuebles” o a “cosasinmuebles” y no a “bienes inmuebles”, ya que sólo las cosas son susceptibles declasificarse en muebles o inmuebles, y también sólo ellas, y no los...