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TEORÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
César LANDA*
I. PRESENTACIÓN
En América Latina a partir de la década de los ochenta, después de casi dos décadas de dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este proceso se llevó adelante mediante reformas totales o parcialesde las constituciones, que se caracterizaron básicamente por la incorporación de la protección de los derechos fundamentales.1
Desde entonces, este cambio en los diferentes países latinoamericanos ha significado una gran transformación, en la medida que, matizadamente, tiene como común denominador: la racionalización del poder, el reconocimiento de un catálogo de derechos humanos ampliándolos alos de carácter socioeconómico, la incorporación de los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdicción constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros.2
Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales son muy frágiles aún en América Latina. Esto se explica en lamedida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorge un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional.3 A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las obsecuentes mayorías parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicación, además de la extrema riqueza y pobreza, en tanto constituyen serioslímites al desarrollo democrático del Estado constitucional.
Pero, el embrionario desarrollo de la dogmática y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales, también encuentra explicación en la cultura legal positivista, caracterizada por una supervaloración normativa en detrimento de la realidad de los derechos humanos y de una subordinación del derecho al poder político y económicode iure o de facto. En ese sentido, cuando se ha intentado juridificar y más aún judicializar la política, se ha terminado más bien politizando el dere-cho y la justicia, con lo cual Schmitt, recordando a Guizot, ha señalado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la política nada que ganar".4
Frente a ello, la dogmática y la justicia constitucionales tienen como desafío pendiente,revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagónico en el fortalecimiento del Estado constitucional en América Latina. Para lo cual, se debe investigar atentamente, pero con beneficio de inventario, la propia historia y teorías de los derechos fundamentales que aporta la dogmática europea y en particular la alemana, en la medida que despuésde la Segunda Guerra Mundial, constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y, que en el actual proceso de globalización político-cultural, resulta válida también presentarla para Latinoamérica.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
El desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene en la teoría de los derechos fundamentales, la expresión más clara que la utopíaliberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garantía de la protección y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso histórico que no ha sido ni es pacífico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos secorresponden con el rule of lawpreviamente establecido".5
Sin embargo, se puede señalar que los derechos fundamentales constituyen una constante histórica y teórica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categorías normativas. En ese sentido,...