DESPROPORCIONALIDAD DE PENAS EN DELITOS DE DROGAS EN ECUADOR

EL DELITO DE TENENCIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN CUANTO A LA DISCORDANCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA FIJACIÓN DE LA PENA
Varios de los tipos penales que se encuentran regulados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108), han generado un acalorado debate en lo referente a la fijación de la pena, bajo estas circunstancias el desarrollo deeste trabajo se centrará en el análisis del delito de tenencia de drogas, ya que la pena prevista resulta excesiva, al no establecerse la conducta ilícita, que coloca en riesgo al bien jurídicamente protegido.
El principio de legalidad mantiene correlación con el de proporcionalidad, cuyo presupuesto básico consiste en que la infracción como la pena deben constar regulados en la ley, con totalantelación a la consumación, así como su descripción debe ser puntual e inequívoca , todo lo cual se resume en la máxima latina “nullum crimen nulla poena sine lege”. Partiendo de esta base y vinculándolo con el principio de proporcionalidad, en el que la pena a imponerse debe guardar relación con el perjuicio ocasionado; el presente ensayo procurará responder a la siguiente interrogante: ¿La penaprevista para el delito de tenencia de drogas, es proporcional al bien jurídico protegido por el legislador?.
La norma de estudio es el Art. 62 de la Codificación a la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108), de la que resulta necesario establecer cuál es el bien jurídico que se encuentra en peligro, al respecto cabe manifestar que en este caso como en todos los delitos dedrogas, se busca salvaguardar la salud pública. Sin embargo es indispensable puntualizar que la Constitución en el Art. 364, reconoce el derecho a la libre determinación, que hace referencia a que cualesquier ciudadano, en razón de su libertad de arbitrio puede inclinarse por ser usuario o consumidor; a pesar de ello y al encontrarse reconocida la tenencia como delito, se estaría sacrificando underecho personalísimo como es el de libre determinación, bajo el “supuesto” de garantizar la salud pública.
Otro aspecto a considerar es el principio de lesividad, cuyo postulado establece que debe existir una conducta que transgreda o quebrante un bien jurídico protegido, y que a causa de ello se ocasione perjuicios de forma directa al ofendido; en este sentido Ramiro Ávila Santamaría manifiesta que:“Los tipos penales deben preveer situaciones en las que el bien jurídico protegido pueda sufrir un daño concreto y verificable empíricamente. Si no hay daño, el bien jurídico no debería estar protegido porque no tiene amenaza alguna….. En otras palabras, sólo caben los tipos penales que lesionen un derecho humano en el que se pueda identificar al titular y se pueda cuantificar el dañoconcreto.”

En el caso de la tenencia de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, al tratarse de una cantidad mínima y estar destinada para el consumo personal, el usuario o consumidor bajo ningún concepto estaría colocando en peligro a la salud pública de la comunidad, pues en todo caso estaría atentando en contra de sí mismo, y su conducta no ocasionaría perjuicio al sujeto pasivo; por esta razónla tenencia de drogas debería ser descriminalizada, al no verificarse transgresión al bien jurídico del titular.
Para esta clase de tipo penal, se ha buscado explicar la procedencia de la imposición de la pena, a través de los denominados delitos de peligro, en razón de que es latente el perjuicio que en lo posterior puede sufrir el bien jurídico protegido, como es la salud pública; frente aello el legislador solamente debe tipificar, las infracciones en las que el sujeto activo ocasione un daño real y cuantificable.
Considero que es de vital importancia esclarecer, de qué forma se interpreta la tenencia en nuestra legislación penal actual, pues al estudiar el Art. 62 de la Ley de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, encontramos que el verbo rector poseer o tener, cataloga...