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EL CONCEPTO DE PROBABILIDAD
EN PRUEBAS JUDICIALES
L. Jonathan Cohen
Queen's

College,

Oxford

§ 1. La diferencia entre los patrones de prueba criminaly civil en
los tribunales inglesesy americanos.
Habitualmente se supone que el simple ciudadano inglés o
americano que fonna parte de un jurado usa, o se le insta a usar, los
mismos patrones de probabilidad y certeza en las deliberaciones
quehace en la sala del jurado que los que él mismo usa en su vida
cotidiana. Así en 1849, Baron Pollock reconvenía a su jurado con
las siguientespalabras1
Si la conclusión a la que se vean conducidos fuera que existe el mismo grado de certeza en el caso que el grado de certeza que requerirían para sus propios asuntos serios e importantes, este es el grado
de certeza que requiere la ley y que losjustificará al revertir con un
veredicto de culpabilidad.

Los ftlósofos del derecho se han inclinado, por tanto, a buscar una elucidación de los patrones jurídicos de prueba en ténninos
de alguna teoría general de la probabilidad. Al igual que los miembros de los jurados, ellos han modelado su concepción de probabilidad dentro de un tribunal de justicia según la concepción que tienen de probabilidadfuera del mismo.
Pero, para la ftlosofía en general, es más iluminadora la
opuesta dirección de modelar. Es tan difícil encontrar argumentos
para decir con precisión de qué modo se concibe la probabilidad en
la vida cotidiana que vale la pena intentar ver qué luz puede arrojar
sobre esta concepción una investigación de la probabilidad judicial.
Es decir, vale la pena estudiar qué tipo de estructuraha de tener un
concepto de probabilidad si ha de servir a los propósitos relativamente especializados y determinados de abogados, jueces y miembros de un jurado. En efecto, hay buenas razones para creer que
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El concepto de probabilidad en pruebasjudiciales

precisamente el mismo concepto debe usarse también fuera de los
tribunales para una gran variedad deempresas cotidianas. En caso
contrario, todo el sistema de constituir jurados se apoyaría en una
ilusión.
Ahora bien, en la ley inglesa y americana hay al menos dos
patrones dé prueba. En un pleito civil se requiere a menudo, o normalmente, que el demandante, para ganar, pruebe los hechos de su
causa según la "preponderancia de la evidencia" o "el balance de
probabilidad". En una causa criminal laacusación demuestra la
culpabilidad del acusado sólo si prueba su causa con un grado de
probabilidad lo suficientemente cercano a la certeza como para que
la conclusión pueda ponerse "más allá de toda duda razonable".
Aunque se discute en ocasiones la terminología exacta que debería
usarse en la descripción de estos dos patrones de prueba, y aunque
también se invoca a vece.sun tercer patrón de prueba enlos tribunales americanos, el núcleo de la doctrina no se discute en modo alguno.2 Ciertamente la norma, hoy día, consiste en que para determinar cuestiones de hecho se requiere de la acusación un grado de
probabilidad alto y absoluto en las causas criminales,mientras que
el grado de evidencia requerido para ganar un pleito civil es, con
frecuencia, o normalmente, relativo al grado de evidenciaofrecido
por la parte perdedora.
§ 2. Teorías sobre la probabilidad judicial.

Pero ¿cuál es la naturaleza de este concepto jurídico de
probabilidad, empleado tan a menudo y con tanta confianza? En
particular ¿es una probabilidad matemática? Esto es, ¿se conforma
al cálculo mat~mático de probabilidades que tuvo su origen en Pascal? Si se conforma a dicho cálculo, tiene una estructura perfectamentedeterminada y bien estudiada.3 Por ejemplo, la probabilidad
matemática de cualquier cosa -la podamos medir realmente o nose concibe normalmente como un número real mayor que, o igual
a, O y menor que, o igual a, 1. Además, la probabilidad matemática
de un suceso obedece a un principio complementacional de negación, por el cual la probabilidad de la ocurrencia de dicho suceso y
la probabilidad de...