Dialnet EnganoPorMedioDelAprovechamientoDeDefectosDeOrgani 3004304

¿Engaño por medio del aprovechamiento de defectos
de organización ajenos?
Acerca de la distribución de riesgos conforme
al § 263 StGB en casos de errónea acreditación
en cuenta y constelaciones emparentadas (*)
MICHAEL PAWLIK (**)

I.

LOS GRUPOS DE CASOS PROBLEMÁTICOS

En una sentencia del 8 de noviembre de 2000 que ha concitado
mucha atención, el BGH (1) decidió que desde el punto de vista dela
estafa, por principio, el aprovechamiento de una errónea acreditación
en cuenta no debería ser tratado de modo distinto que el aprovechamiento de una transferencia hecha por error: en ambas constelaciones
de casos faltaría regularmente el engaño típico de la estafa (2). Ya en
(*) Título en alemán: Täuschung durch die Ausnutzung fremder Organisationsmängel? Zur Risikoverteilung gemäß § 263 StGBin den «Fehlbuchungsfällen» und
verwandten Fallkonstellationen; publicado en: D. Dölling (a cargo de la ed.), Jus
humanum. Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Festschrift für Ernst-Joachim
Lampe zum 70. Geburtstag, Berlin, 2003, pp. 689 ss. Traducción de Paola Dropulich.
(**) Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Filosofía del Derecho, Universidad de Regensburg (al momento de lapublicación, Universidad de Rostock).
(1) BGHSt 46, pp. 196 ss.; con comentarios de Geppert, JK 2001, StGB,
§ 263/58; Hefendehl, NStZ 2001, pp. 281 ss.; Heger, JA 2001, pp. 536 ss.; Joerden, JZ 2001, pp. 614 ss.; Krack, JR 2002, pp. 25 ss.; Marxen, http://www.rewi.
hu-berlin.de/Lehrstuehle/Marxen/fall.html, y Ranft, JuS 2001, pp. 854 ss.
(2) Del mismo modo, Joecks, Studienkommentar StGB, 3a ed.,2001, § 263,
nro. marg. 43 ss.; Kindhäuser, en: Nomos Kommentar zum StGB, 1994 ss., § 263,
nro. marg. 176; el mismo, Lehr- und Praxiskommentar StGB, 2002, § 263, nro.
marg. 75; Lackner/Kühl, StGB, 24a ed., 2001, § 263, nro. marg. 9; Samson/Günther, en: Systematischer Kommentar zum StGB, 1994 ss., § 263, nro. marg. 37;
ADPCP, VOL. LXI, 2008

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Michael Pawlik

un fallo anterior, el BGH había llegadoa esta conclusión para la situación de la transferencia hecha por error –una transferencia eficazmente
realizada, pero a la que no le subyace una pretensión jurídica material,
lo cual no es advertido por el transferente– (3). En su decisión del año
2000, el tribunal puso ahora en claro que lo mismo valdría también
para las acreditaciones erróneas, en las cuales el Banco, a causa de un
errorcontable interno, asienta incorrectamente un activo en la cuenta
del cliente. Con ello se produce una fractura tanto con la anterior jurisprudencia de los tribunales superiores regionales (4), como también
con la doctrina dominante hasta el momento (5); el «riesgo general de
la vida de los Bancos» se ha elevado desde entonces (6).
Los casos en los cuales el autor se aprovecha de negligencias de
la parteperjudicada en la realización de transacciones financieras
ciertamente no están limitados al ámbito del servicio de transferencias. Problemas semejantes pueden plantearse, a modo de ejemplo,
también en las operaciones de cheques. Así, en el año 2001, el BGH
hubo de decidir la cuestión de si comete un engaño típico del delito de
estafa, quien presenta un cheque con el que se exige el pago de unadeuda que, como él sabe, no existe más (7). Acorde con su tendencia
a interpretar restrictivamente el requisito del engaño –demostrada en
los casos de transferencia–, el tribunal considera que ese elemento
Krey/Hellmann, Strafrecht Bes. Teil, Tomo 2, 13a ed., 2002, nro. marg. 364a;
Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 6a ed., 2002, § 51, nro. marg. 16;
Wessels/Hillenkamp, StrafrechtBes. Teil/2, 25a ed., 2002, nro. marg. 498; Pawlik,
Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, p. 160; Geppert (supra nota 1), §
263/58; Hefendehl, NStZ 2001, pp. 281 ss.; Krack, JR 2002, pp. 25 ss.; Marxen
(supra nota 1), pp. 5 s.; Schmoller, StV 1994, pp. 191 ss.; probablemente también
Bockelman, ZStW 79 (1967), pp. 47 s.; detalladamente además Gössel, Strafrecht
Bes. Teil, Tomo 2, 1996, § 21,...