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PARA UNA TEORÍA «JURÍDICA»
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Por ANDRÉS OLLERO

Ningún derecho sin fundamento. Sin libertades formales no cabe
convivencia «humana». Un derecho no es una pretensión arbitraria
tolerada. El Derecho como actividad humanizadora. La ley como
vía de ajustamiento. Positivación constitucional de los derechos humanos. El «contenido esencial» a respetar. Para un uso no «alternativo»de los derechos humanos. ¿«Obligar a ser humanos»? Coraje cívico como utopía.
El balance de la discusión «filosófica» de los derechos humanos * da
idea de las dificultades que entraña la elaboración de una teoría «jurídica»
de los derechos humanos. Un positivismo o empirismo estricto llevaría a
un pasivo ignoramus. El refugio en supuestos consensos históricamente consumados resulta desmentidopor la génesis de la Declaración Universal y
por la anómala bifurcación de los Pactos. No se cuenta con un consenso
real que elimine las discrepancias, sino con una equivocidad de lenguaje
capaz de encubrirlas.
Esta situación no debe desanimar de la búsqueda de un planteamiento
de los «derechos» humanos como realidad propiamente «jurídica»; una teoría que no se limite a considerarlos una sustancia«moral» embrionaria o una
mentira jurídica piadosa. Intentaremos, pues, sugerir algunos elementos que
permitirían acercarse a una concepción capaz de cumplir tales requisitos.

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Al respecto nuestro estudio «Cómo tomarse los derechos humanos con filosofía»,
Revista de Estudios Políticos, 1983 (33), págs. 101-122.

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Revista de Estudios Políticos (Nueva Época)
Nútn. 35. Septiembre-Octubre 1983ANDRÉS OLLERO

1. Ningún derecho sin fundamento
Todo «derecho», con su capacidad de incidir coactivamente en el ámbito de la libertad individual, exige un fundamento de legitimación, si quiere
diferenciarse de la mera imposición fáctica de la fuerza. En el caso de los
«derechos» humanos esta necesidad es aún más imperiosa, al presentarse
como elementos prelegales (y preestatales) capaces decondicionar el uso
de esa fuerza, sin contar, por otra parte, con respaldo de mayor eficacia.
Resulta contradictorio proponer como solución «práctica» la marginación
del problema de cuál sea su «fundamento».
Los derechos humanos reposan sobre un fundamento rotundamente objetivo. El derecho sólo puede legitimarse en la medida en que defienda d
contenido esencial de lo «humano», plasmado en elimperativo kantiano de
que el hombre no debe ser nunca instrumentalizado como simple medio al
servicio de otros objetivos. Esta sería la exigencia básica de una realidad objetiva: la dignidad del hombre, que lo diferencia y eleva sobre su contorno.
Este planteamiento desmiente que democracia y relativismo (en su sentido fuerte, ontológico) sean inseparables. Si la democracia es incuestionable esprecisamente porque su fundamento no es relativo. Si se tratara de
un simple método para ayudar al hombre a actuar políticamente sin ser víctima de la perplejidad, sería obviamente discutible; pero se ofrece como un
modo de gobierno capaz de diseñar una «autoobediencia» —de evitar la
instrumentalización heterónoma del ciudadano, y esto le proporciona un
fundamento objetivo.

2. Sin libertades formales nocabe convivencia «humana»
Las justas críticas a una dimensión meramente formal de los derechos
humanos, reducidos a posibilidades de problemático cumplimiento, no pueden justificar su abandono. Desde las filas del socialismo militante, en el
ámbito occidental, se ha llegado a decir que una dictadura socialista no es
sino un cambio de patrono, que la democracia directa puede ser un correctivo dela indirecta, pero no puede sustituirla, y que el Estado representativo no es el alfa y el omega, pero sí es mejor que lo anterior y lo posterior conocido 2. También entre nosotros los que lucharon —asumiendo los
2
N. Bobbio, «Democracia representativa y teoría marxista del Estado», Sistema,
1977 (6), págs. 24, 28 y 29.

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riesgos— por la...