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REVIST@ e – Mercatoria

Volumen 4, Número 1 (2005)

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ATÍPICOS EN LA
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Maria Elisa Camacho López

INTRODUCCIÓN

Es interesante observar como algunas figuras del derecho jamás pierden actualidad y por
el contrario todos los días se están renovando, en el caso de los contratos atípicos,
aunque los conceptos generales tienden a serlos mismos que desde hace ya algún
tiempo estudiosos de la materia han planteado, la jurisprudencia de nuestro país se ha
encargado de innovar en la aplicación de tales conceptos, aclarando en muchos casos, la
verdadera naturaleza de este tipo de contratos y las características que los componen.
Dos factores fundamentales han influído en el indispensable estudio que la jurisprudencia
hace de loscontratos atípicos, estos son, por una parte, el principio de la autonomía
privada y por otra, el permanente interrogante sobre las normas jurídicas aplicables a esta
clase de contratos.
La influencia que ejerce el principio de la autonomía privada radica en que éste constituye
el fundamento de los contratos atípicos en cualquier ordenamiento jurídico, y como en
nuestro ordenamiento jurídico dichoprincipio se encuentra consagrado tanto a nivel
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constitucional como legal , resulta lógico que la figura objeto de nuestro estudio tenga
cabida en el mismo. Ahora, la razón por la cual, la autonomía privada le da vida a la figura
de los contratos atípicos, está en los elementos que la componen, estos son, la soberanía
de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad2, pues mientras que elprimero le
permite a las personas crear nuevas figuras contractuales cuando las existentes no
logran alcanzar los intereses que se han propuesto, el segundo, le otorga fuerza a dicha
disposición de intereses, evitando que los individuos se sustraigan a su cumplimiento.
De igual importancia resulta el segundo factor, pues una vez celebrado un contrato de
esta naturaleza, en el evento de presentarse unconflicto sobre el mismo, resultará
necesario determinar las normas que le son aplicables, razón por la cual la jurisdicción
tendrá que entrar a estudiar la cuestión.
A partir de este momento centraremos nuestro estudio en la problemática relacionada con
las normas aplicables a los contratos atípicos, para lo cual consideramos necesario hacer
alución en primer lugar, a la tipicidad contractual,al concepto, clases y figuras afines a los

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Abogada de la Universidad Externado de Colombia con estudios de especialización en derecho comercial de
la misma Universidad. Asistente de Coordinación del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia.
1
Constitución Política artículo 333, Código Civil artículo 1602.
2
CRISTIAN LARROUMET. Teoría General del Contrato,Bogotá, Temis, 1993, p. 86.

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Volumen 4, Número 1 (2005)

contratos atípicos y finalmente a los métodos sugeridos por la ley y la doctrina para
solucionar éste conflicto.

I. TIPICIDAD CONTRACTUAL

Exísten diversas formas de plantear el pensamiento jurídico, entre ellas, hay algunas que
tienden a la abstracción, mientras que otras por el contrario procuran la concreción, estasdos fomas se contraponen, así por ejemplo, del contenido de las formas abstractas se
dice que no es perceptible, mientras que el contenido de las concretas sí es perceptible,
en ocasiones las primeras aparecen como lo indeterminado, mientras que las segundas,
como lo determinado, también se dice que las formas abstractas constituyen lo general,
mientras que las concretas son lo singular. Dentro delas formas abstractas de plantear el
pensamiento jurídico se identifican los conceptos y dentro de las formas concretas se
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identifican los tipos .
Tal distinción es importante, pues “el tipo como forma de pensamiento sirve, finalmente, a
la Ciencia del Derecho para una caracterización más concreta de ciertas clases de
relaciones jurídicas, en especial de derechos subjetivos y de relaciones...