Direito

Curso de Remédios Constitucionais
Professor Luciano Ávila
Aulas exibidas nos dias 17, 18, 19 de setembro de 2008

– Distinção entre direitos, garantias e remédios constitucionais. Rui Barbosa, analisando a Constituição de 1891, foi um dos primeiros estudiosos a enfrentar a distinção entre os direitos e as garantias fundamentais. Ele distinguiu “as disposições meramente declaratórias, quesão as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.” Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na normaconstitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.

– Resta diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais. Estes últimos constituem espécies do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regrasdefinidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas data, etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Exs: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5, VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suasgarantias (garantia); direito ao juízo natural (direito) – art. 5, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).

- Falemos, a partir de agora dos remédios constitucionais em espécie.

– Do mandado de segurança: art. 5º, incs. 69 e 70 – CF.

1) O remédio constitucional do mandado de segurança surge logo após a crise que produziu a revisão da chamada“doutrina brasileira do habeas corpus”, com a reforma constitucional de 1926, que tornou evidente a necessidade de adoção de um instrumento processual-constitucional adequado para a proteção judicial contra lesões a direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus. Assim, a Constituição de 1934 consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo processo deste, o mandado de segurança para aproteção de direito “certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.” (art. 133, 33)

2) Após isso, o todos os textos constitucionais brasileiros, à exceção da Carta de 1937, contemplaram o mandado de segurança. Na CF/88, o mandado de segurança foi previsto pelo art. 5º, inc. 69, que dispõe: “conceder-se-á mandado desegurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

3) O texto constitucional também prevê o mandado de segurança coletivo, que poderá ser impetrado por partido político com representação noCongresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados (art. 5º, inc. 70, a e b).

4) No âmbito infraconstitucional, a ação de mandado de segurança encontra-se disciplinada pela Lei n. 1533/51, pela Lei 4.348/64 e pela Lei 5021/66.

Considerações gerais sobre o remédio domandado de segurança.

5) O MS é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo...