DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

 EL CONTENIDO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CON RELACIÓN A LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL, POLÍTICA Y TÉCNICA por DOMINGO JUAN SESIN

I. Introducción. Complejidad de la problemática abordada
Desde hace aproximadamente dos siglos, el derecho administrativo busca establecer un justo equilibrio que haga posible la convivencia de lo discrecional, lo reglado y lo técnico, la autoridady la libertad, lo determinado y lo indeterminado, lo político y lo jurídico.
Los inconvenientes surgen de diversas circunstancias, de carácter administrativo, político, jurídico, social y, de manera más creciente, de orden técnico.
Determinar cuál es la oferta más ventajosa, la idoneidad profesional en un concurso, la peligrosidad de una actividad, el interés cultural, la tasa de retorno de unservicio, la renovación de una licencia, el control de los costes, la razonabilidad de una tarifa son, entre otros, los numerosos ejemplos en los que la técnica se relaciona con la práctica administrativa.
Las técnicas muy especializadas, de oscura comprensión, las relacionadas estrechamente con valoraciones subjetivas insustituibles, las de complicado control por la imposibilidad de sureproducción, las que traducen juicios de probabilidad y no de certeza, ponen en evidencia la existencia de una zona de penumbra que hace problemático el control judicial por la dificultad en determinar con precisión el ámbito de lo reglado y lo discrecional.
A la complejidad referenciada, se debe sumar la variada indeterminación del orden jurídico, con normas disyuntivas e incompletas, de remisión aconceptos técnicos, lógicos, de valor, de experiencia, de contenido expreso o implícito.
De allí la necesidad de proyectar un nuevo orden, aunque fuere opinable, de lo discrecional, lo técnico y lo reglado, con la consecuente incidencia en el control judicial.
En definitiva, se debe buscar el equilibrio aristotélico entre lo que puede y no puede controlar el juez, enmarcados en nuestra realidadconstitucional y sin caer en la utópica concepción de hacer justiciable la totalidad de la actividad estatal.
II. Sujeción de la administración al orden jurídico
Las reformas introducidas por el sistema constitucional comparado, como la Ley
Fundamental de Bonn (art. 20 ap. 3§), la Constitución italiana de 1948 (art. 97) y la
Constitución española (arts. 9.2 y 103.1), expresan que la actuación de laadministración pública hoy, no sólo se sujeta a la ley sino también al derecho. Lo mismo ocurre con la reforma constitucional argentina y las modernas constituciones provinciales que como la de Córdoba subordinan la administración al “orden jurídico” (art. 174). Su efecto práctico es que se otorga significativa importancia a los principios generales del derecho, los cuales junto con la ley pasan aconstituir el marco de juridicidad que sirve como fuente de la actividad administrativa.
Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público, no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la norma, por cuanto debe tenerse presente, el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido.
III. Juridicidad del acto y control de juridicidadEn lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos hablar de requisitos de juridicidad y, consecuentemente, de control de juridicidad: su razón es que la terminología actualmente en uso “legitimidad” o “legalidad” podría entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la administración moderna debe someterse a un contexto mucho más amplio. De talmanera, también son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza legítima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, y sus vicios, la desviación de poder, la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros.
En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o...