Discriminacion

La prohibición de discriminación refuerza la protección ofrecida por el denominado principio de igualdad –o de igual protección–, identificando factores sobre cuya base se requiere del Estado dos tipos de obligaciones. Por un lado, obligaciones negativas: no introducir distinciones normativas, o no adoptar o implementar las normas, de modo de menoscabar los derechos de grupos de personasidentificados a través de esos factores2. Por otro lado, obligaciones positivas: adoptar medidas para eliminar los prejuicios y los obstáculos que impiden a esos grupos de personas disfrutar plenamente de sus derechos.
Esta breve noción permite introducir ya dos elementos: los factores sobre cuya base las distinciones perjudiciales están prohibidas –llamadas a veces factore prohibidos o categoríassospechosas–, y el objeto de aplicación del principio, o alcance de la prohibición.

En cuanto al primer elemento –el de los factores sobre cuya base se prohíben diferenciaciones perjudiciales–, las cláusulas antidiscriminatorias suelen incluir una lista de estos factores. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe distinciones “por motivos de raza, color, sexo, idioma,religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”4. Así, si bien el Estado está, en general, autorizado a efectuar distinciones de trato razonables, el control de esas distinciones se agrava cuando el Estado utiliza algunos de estos motivos para diferenciar. Una dimensión importante de esta noción es el delas comparaciones inter-grupales: se prohibe discriminar a ciertos grupos en relación con el trato que reciben otros grupos. Se dice entonces que la prohibición de discriminación es una norma de carácter relacional.

Así, una primera distinción relevante es la que media entre discriminación legal (o normativa, o de jure) y la discriminación de hecho (o de facto, o “invisible”). Pordiscriminación legal, normativa o de jure se entiende aquella distinción basada sobre un factor prohibido que excluye, restringe o menoscaba el goce o el ejercicio de un derecho.
Basta con señalar que este tipo de discriminación puede manifestarse al menos de dos modos: de modo directo, es decir, cuando el factor prohibido es invocado explícitamente como motivo de distinción o exclusión –por ejemplo, cuandose establecen mayores requisitos para que las mujeres ejerzan una profesión, o cuando se establecen distinciones raciales para el ejercicio de un derecho, o cuando se prohíbe a las personas con discapacidad acceder a un cargo o empleo público–, y de modo indirecto –esto es, cuando pese a que el factor de distinción explícitamente empleado es aparentemente “neutro”, el efecto o resultado de suempleo es el de excluir de manera desproporcionada a un grupo o colectivo, sin que exista una justificación objetiva para emplearlo en relación con la cuestión decidida.

Un ejemplo puede aclarar la discriminación normativa indirecta: supongamos que para postular a un puesto administrativo se exija una estatura de más de 1,80 metros, o correr 100 metros en menos de 15 segundos. En el primer caso, esprobable que el criterio de distinción elegido impacte desfavorablemente sobre las mujeres; en el segundo caso, es probable que lo haga sobre las personas con movilidad física restringida.

La diferenciación entre discriminación normativa directa e indirecta tiene consecuencias importantes en materia de prueba: mientras en el primer caso bastaría –para acreditar la discriminación– con probar queuna distinción legal se basa sobre el empleo de un factor prohibido, en el segundo caso es necesario acreditar, además de lo injustificado del criterio de distinción utilizado, el efecto o resultado desproporcionadamente perjudicial que tiene ese criterio sobre un grupo o colectivo –prueba que requiere indicios de carácter empírico.

Una segunda cuestión que requiere mayor profundización...