distribucion del riesgo en la contratacion estatal

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y DOCTRINARIOS

Unas de las reformas más esperadas fue tal vez la de la Ley 80 de 1993, luego de tres años de intensos debates fue aprobada la ley 1150 de 2007 cuya entrada en vigencia se produjo el 16 de enero de 2008, dentro de las motivaciones para tal reforma se encontró la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la contrataciónbuscando orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala. En efecto, con el finde introducir los principios de eficiencia y trasparencia el Gobierno presento el Proyecto de Ley el proyecto numero 20 de 2005, del cual estudiaremos particularmente lo concerniente al desarrollo que tuvo en los debates de Senado y Cámara el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 donde se desarrollo la figura de la distribución del riesgo en la contratación estatal y cuyo texto final dice:ARTÍCULO 4. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
En las Iicitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de lasofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

Aunque ya tenía cierto reconocimiento jurisprudencial no se había señalado tan claramente en la ley , es entonces que se ve la necesidad de exigir como regla general para la adecuada marcha de los contratos la repartición de los riesgos en él incluidos, para lo cual seasigna a las entidades la obligación de incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, y se incluye el triple proceso de estimar, tipificar y asignar riesgos previsibles, donde dicha asignación pueda ser revisada y ajustada con los oferentes . en cuyo texto definitivo aprobado en primer debate ante el Senado se agregaron dos incisos al artículo 4, al siguiente tenor:

Laadministración garantiza la ecuación económica inicial del contrato estatal en los siguientes eventos: ejercicio de las potestades excepcionales por parte de la entidad contratante, incumplimiento del contrato por parte de la administración, ocurrencia de sujeciones materiales imprevistas. En los casos de imprevisión solo se reconocerá los costos adicionales en los que incurrió el contratista.
Laadministración puede solicitar restablecimiento de la ecuación económica a su favor, cuando se incremente la utilidad prevista para el contratista.


Esta modificación incurría en varios problemas entre los cuales se encontraba que eliminaba el hecho del príncipe como evento para restablecer la ecuación económica del contrato y además solo preveía la indemnización en la aplicación de la teoría deimprevisión y dejaba por fuera las otras causales que podían aplicables a tal teoría. Estas carencias terminaron por hacer suprimir los incisos transcritos, en segundo debate del proyecto , y dentro de las razones que promovieron la modificación estaba la que los ponente consideraron que las circunstancias que pueden dar lugar al restablecimiento de la ecuación económica del contrato deberíaseguir siendo de origen jurisprudencial y como la iniciativa del gobierno era la de asignar riesgos se introdujo otra modificación que consistía en la prohibición de traslado de riesgos no debidamente tipificados y cuantificados, es así que el texto de este articulo fue aprobado sin esta modificación.

También encontramos antecedentes en la ley 448 de 1998 y en su decreto reglamentario 423 de...