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ASOCIACION ILICITA Y PARTICIPACION CRIMINAL: Algunas notas distintivas.
Autor: Dr. NESTOR A. OROÑO
a) La figura de asociación ilícita.
El art. 210 del Código Penal dice “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación”. Hasta aquí lafigura básica. Luego, en el segundo párrafo se agrava la situación “Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión” (texto vigente según ley 20.642 de fecha 07.02.74).
La acción penalmente reprimida es tomar parte de una asociación o banda, esto es, ser miembro de ella. Para Soler se tipifica como punible otra forma de actividadpreparatoria, cuando reviste ciertos caracteres (1). Sobre esta cuestión debe advertirse la delicada situación en que se coloca a quienes aún no han llegado a cometer delitos, merced a la severa escala penal con que se conmina la figura que analizamos. Como resultado paradójico, esta modalidad preparatoria puede deparar una pena sustancialmente mayor a la de otros delitos que los integrantes del grupoeventualmente puedan consumar, con la consiguiente lesión al principio de proporcionalidad de las penas.
Se trata de un delito formal y de peligro, que no produce resultado visible en el mundo exterior; se consuma por el solo hecho de formar parte de la asociación, independientemente de los delitos que ese grupo pudiese llegar a cometer. En cada uno de los hechos cometidos por todos o por algunode los miembros de la empresa criminal, la responsabilidad de éstos deberá analizarse y determinarse de manera individual.
Cuando se ha perfeccionado la existencia de la asociación ilícita y el grupo ha cometido los delitos planificados, estas últimas conductas concurren materialmente con la primera; reunidos los elementos constitutivos de cada delito, estos se perfeccionan independientemente.El bien jurídico que se protege con esta figura es la tranquilidad pública, la cual se ve amenazada por la sola existencia del grupo delictivo. Cabe hacer la salvedad sobre este tópico que la ley 23077 vigente a partir del 04.09.84 restableció esta denominación original del Título 8 -Libro Segundo- “Delitos contra el orden público”, que había sido sustituida por “Delitos contra la tranquilidadpública” según ley 21338.
Antes de seguir avanzando en el análisis es necesario preguntarnos que se entiende por asociación? Podemos decir que asociación es el acuerdo de varias personas, para emprender organizadamente una determinada actividad, con cierta permanencia en el tiempo.
En el caso de la figura contemplada en el art. 210 del Código Penal el grupo debe estar constituido al menos portres personas. Calificada doctrina sostiene que todas las personas integrantes deben ser penalmente imputables, sin embargo, algunos fallos judiciales han admitido que puede integrarse también con personas inimputables, vgr. menores de edad. Este criterio resulta objetable, por cuanto según veremos más adelante, la figura requiere de un especial elemento subjetivo dado por el sentimiento depertenencia al grupo, elemento que mal podríamos colegir de quien la ley consagra inimputable bajo una presunción jure et de jure, tal el caso de los menores de 16 años. Distinta es la situación de los menores imputables (de dieciséis a dieciocho años), toda vez que el art. 2 de la Ley 22.278 establece de manera expresa su responsabilidad penal por delitos reprimidos con pena privativa de libertad mayora dos años.
A los fines de la configuración del delito, nuestro máximo Tribunal de Justicia ha hecho hincapié en la necesidad de verificar la existencia de un acuerdo de voluntades explícito o implícito, como nota caracterizante del mismo (2).
Cierta jurisprudencia ha remarcado también como rasgo organizacional propio de la figura, la diferenciación de roles de cada uno de los miembros de la...