Doctrina Del Precedente Y Su Influencia

Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law
“La gente quiere dos cosas contradictorias; que el derecho sea cierto, y que sea justo y que cambie con los tiempos. Es nuestra tarea mantener ambos objetivos al alcance. (...) debemos tener una doctrina general del precedente –de otra manera no podemos tener certeza-. Pero debemos encontrar una vía intermedia que prevengaque el precedente sea nuestro dueño.” (Lord Reid)

Juan Monroy Gálvez

1. Estado de la situación Es imposible abordar el tema del precedente sin dejar constancia inicial de la aún extraordinaria influencia de la legalidad en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en cuya virtud éstos regularmente quedan reducidos a sistemas legales con uno que otro aderezo. Una conversación casual conun hombre de la calle, nos permitiría constatar la gran desconfianza que éste tiene del derecho. Y esto se debe a que aquél tiene muy claro algunas cosas: que derecho y justicia son dos cosas muy distintas, por ejemplo, pero, sobre todo, tiene claro que el derecho es sólo la ley. Esta confirmación social generalizada no deja de ser impactante. En efecto, siguiendo con la tradición forjada en lossiglos XVI y XVII, la ley continúa siendo una formulación abstracta y genérica, presupuestada generalmente por quien ejerce el poder, de allí que el monopolio de su producción repose en quienes gobiernan el Estado. Por lo demás, no es extraño confirmar que la ley regularmente se expide para autosatisfacer a su productor, sin que adquieran mayor relevancia los intereses y necesidades de losconsumidores legales, a quienes una ley les sobreviene como un aluvión a un campesino, cae encima de ellos y los conmociona o los despedaza1. Esta concepción es mítica porque se sostiene en versiones alegóricas de la realidad. Se entiende que la función totalizadora y universal de la ley fue siempre así o, por lo menos, que lo que ahora significa la ley en los estados modernos, es producto de una evolucióndel derecho. Se trata, como aparece evidente, de afirmaciones absolutamente falsas. En la Edad Media, como describe con

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En un pasaje de ‘Fausto’, Goethe le hace decir: ‘Hemos heredado el Derecho y las leyes como un mal eterno’.

2 agudeza Paolo Grossi, la presencia del derecho es tan intensa como en la Edad Moderna, pero con una diferencia fundamental2. En el Medioevo hay un poderpolítico incompleto, en tanto el señor feudal carece de un proyecto totalizador, es decir, no tiene interés en controlar la sociedad, el derecho ‘vive’ en la sociedad como una realidad histórica y concreta, allí se gesta, transforma y consolida. También hay leyes pero no son formas puras o abstracciones, sino, como las definió Santo Tomás: “Ordenación de la razón dirigida al bien común”. En elMedioevo, el derecho surge de la vida y se perfecciona en la razón que es el bien común, y vuelve a la vida para otra vez expresarse en razón. En el siglo XVII el señor feudal convertido en príncipe, transforma su concepción del poder. Habiendo sido una especie de juez supremo de su pueblo pasa, progresivamente, a ser el productor de normas autoritarias que le aseguran el control de las relaciones entrelos miembros de su comunidad. A tal efecto, convierte al derecho en un tejido normativo que invade casi todas las relaciones sociales, estableciendo pautas de conducta que no son, como alguna vez lo fueron, producto de la propia dinámica social, sino imposiciones que aseguran la dominación vertical desde el centro del poder. En sus ‘Ensayos’, Montaigne ironiza en torno a la forma tan peculiar decrear las leyes3 y también es posible advertir tal

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“Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y en otra, pero se trata de presencias –por decirlo de alguna manera- invertidas: al total e innegable respeto por la dimensión jurídica que circula constantemente por las venas del organismo medieval responde la actitud de completa instrumentalización que domina en el moderno; lo que...