Doctrinas Filisoficas

CONFLICTOS ENTRE LA LEY NATURAL Y LA LEY POSITIVA José Ramón Recuero
I
El jurista romano Celso definió con propiedad el Derecho cuando dijo que es el arte de lo bueno y de lo justo (Digesto, I, I, 1). En efecto, el Derecho no es una ciencia teórica sino un arte práctico acerca de las reglas que rigen una Comunidad Política, reglas que se expresan a través de normasjurídicas. Tales normas lógicamente se componen de una forma y un contenido. La forma es la propia norma jurídica en cuanto mandato imperativo, considerada con independencia de su contenido, la cual es válida y eficaz siempre que haya sido dictada según las reglas que regulan la producción de Derecho. En cambio el contenido o materia de la norma es el bien o mal que concretamente manda o prohíbe. El granjurista neokantiano Stammler desarrolló muy bien esta distinción, llamando a la forma «Concepto de Derecho» y al contenido «Idea de Derecho».


II
La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, y en general todo el positivismo jurídico, identifica Derecho con forma de Derecho. Se trata de construir conceptos jurídicos como categorías formales, formas sin contenido, un Derecho puro, tan puroque está alejado de la vida y en él cabe cualquier contenido. La idea es construir un orden coactivo en el que cada norma es válida porque se ampara en otra anterior, y lo es diga lo que diga y disponga lo que dispusiere.
«El Derecho puede tener no importa qué contenido —escribe Kelsen—, pues ninguna conducta humana es por sí misma inepta para convertirse en el objeto de una normajurídica» (Reine Rechtslehre, IX, 2). De modo que —dice también— «justo es lo que se corresponde con la norma establecida, e injusto lo que le contradice» (La idea del Derecho Natural, XVIII).
Es decir: todo lo formalmente válido es justo; o, con palabras de Peces Barba (Introducción a la Filosofía del Derecho, 1991, p. 157):
«Una norma sigue siendo válida aunque sea inmoral, siempreque forme parte del ordenamiento».
Se comprende fácilmente que esta forma de ver las cosas transforma el Derecho en un arte de coaccionar y aparta de la jurisdicción del jurista el contenido de las normas, convirtiéndole ahora en un artesano del mero arte de coaccionar y dejándole indefenso frente a las disposiciones del Poder, sean las que fueren.


III
Pero el jurista no es unmero artesano de formas jurídicas puras. En primer lugar porque no existen, ya que toda norma tiene un contenido, dispone algo. En segundo término porque eso es muy peligroso, pues admitir que cualquier orden es justa siempre que la norma sea válida puede llevar, y ha llevado de hecho, a imponer por ley las mayores atrocidades y maldades, transformando al abogado, dicho con palabras de Voltaire, enel encargado de conservar usos bárbaros. Radbruch, Larenz y Carnelutti lo vivieron en sus propias carnes y tuvieron que reaccionar contra ello, basta comparar sus publicaciones anteriores a Hitler con lo que escribieron después de los estragos de la guerra. Radbruch, que en 1929 había asegurado que no hay más Derecho que el positivo, en su Primera toma de posición después del desastre de 1945, hizola siguiente reflexión:
«Mientras que para el soldado el deber y el derecho cesan de requerir obediencia cuando él sabe que la orden es injusta, no conoce el jurista, desde que hace unos cien años se extinguieron los últimos iusnaturalistas, ninguna excepción respecto a la validez de la ley y obediencia de los a ella sometidos. La ley vale porque ella es ley, y es ley porque tiene elpoder de imponerse. Esta doctrina positivista ha vuelto a los juristas y a los pueblos indefensos contra las leyes, por más arbitrarias, crueles y criminales que ellas sean. Equipara en última instancia el Derecho al Poder: sólo donde se halla el Poder, allí existe el Derecho».


El jurista no es artesano de la mera coacción, en tercer lugar, porque el contenido de la norma es parte de...