dogmatica del medio probatorio

1. LAS CONDUCTAS OMISIVAS, OCLUSIVAS Y MENDACES
El moderno derecho procesal sostiene que es lícito para el juez extraer argumentos de prueba de los comportamientos procesales de los litigantes1. Estos argumentos de juicio pueden inferirse, algunas veces, de la conducta observada por la parte que implique una negativa a colaborar con la producción de la prueba, ya que en el proceso civil, laspartes tienen el deber de cooperar en toda la actividad probatoria2, a riesgo de que su renuencia pueda ser apreciada por el juez como un indicio en contra. En este sentido, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone: 'El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes'.
El autor Luis Muñoz Sabaté3, al tratar la conducta procesal de la parte, establece la necesidadde diferenciar axiológicamente los juicios éticos y los pragmáticos, en razón de considerar que son los segundos los que interesan al proceso desde el punto de vista probatorio. Las conductas procesales de las partes pueden estar dirigidas a la vulneración de normas de contenido ético o moral establecidas por el legislador; pero igualmente pueden traer como consecuencia la falta de colaboración enel proceso y, con ello, afectar la obtención de unos elementos probatorios necesarios para finalmente alcanzar la justa solución de la litis. Así, la conducta procesal asumida por las partes puede contribuir a la fijación de los elementos axiológicos de la pretensión o la excepción de mérito, al configurarse como un elemento probatorio al lado de las demás pruebas, pues a partir de ella se puedeconstruir la prueba indiciaria. En este sentido, la conducta procesal puede considerarse como elemento de prueba, constituyéndose en una forma de control jurídico sobre el debate probatorio.
Por las numerosas relaciones jurídicas que se entraban en el escenario procesal, el proceso se constituye en campo abonado para la producción de variadas conductas procesales que necesariamente tienen que servaloradas por el juzgador4. Unas, como bien lo indica Muñoz Sabaté5, se revelan en los propios actos de alegación y se identifican como indicios exponenciales de normalidad, tono y coyuntura, en razón de que entrañan conductas ejecutadas con motivos de alegación o exposición. Otras se advierten como conductas más específicamente dirigidas hacia la prueba, y se identifican como indiciosconductuales, siendo ellas conductas omisivas, oclusivas, hesitativas o mendaces.
El autor distingue, a su vez, dentro de la conducta procesal, las inferencias incriminativas que se obtienen contra la parte autora de la inconducta6 procesal, y las inferencias excriminativas, favorables a esa parte -lo anterior, porque sería ilógico que solamente la conducta incorrecta fuera fuente de argumentos de prueba-,ubicando entre las inferencias incriminativas la conducta puramente omisiva, la conducta oclusiva, la conducta hesitativa y la conducta mendaz.
Se reitera, que no es la falta de moralidad sino la falta de colaboración específica lo que tipifica una conducta procesal desde el punto de vista probatorio. Si desde una consideración genérica, toda deslealtad procesal puede llegar a significar unafalta de colaboración, no se hace referencia a este género sino a la especie, esto es, a la falta de colaboración en un acto procesal encaminado formalmente a la fijación o prueba de las afirmaciones realizadas en el proceso.
Para efectos del desarrollo temático, se hace necesario entender que el proceso se compone de dos fases, a saber: a) Una fase o etapa preliminar, dirigida a integrar elcontradictorio, a fijar los extremos litigiosos o el tema de decisión, y a sanear la contienda procesal; y b) Una segunda fase en donde se desarrollan las etapas sustanciales de pruebas, alegaciones y fallo. Toda la actividad procesal que deriva de los sujetos en las diversas fases debe ser reflejo del proceso debido, consagrado por la legislación en desarrollo del principio del debido proceso7, cuyo...