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ROMO Michaud, Javier
Los criterios de distinción entre derecho público y privado
En Fórum . Expresión Universitaria, numero2
México, diciembre de 1992
 
 
 

LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y
PRIVADO
 
Lic. Javier Romo Michaud
 
Clasificar y dividir en ramas o grupos a las disciplinas culturales, ya sean éstas científicas ono, es una sana práctica académica que puede facilitar el estudio de la disciplina en cuestión.
Así por ejemplo, sabemos que la Física se divide en dos ramas: La dinámica y la estática, que
a su vez se subdividen en: cinemática, óptica, acústica, etcétera. De igual manera la Biología
distingue  dos  sectores:  la  zoología  y  la  botánica.  Esto  mismo  sucede  con  muchas  más
disciplinas,  de  modo  que  estas divisiones  no  son  privativas  del  Derecho,  el  cual  se  ha
clasificado  para  su  estudio  de  muy  diversas  maneras,  una  de  ellas  es  la  que  nos  ocupa  en
esta  monografía.  Es  importante  aclarar  que  se  trata  de  un  tema  sumamente  polémico,  al
grado  de  que  Höllinger  expone  en  su  obra  denominada  “El  Criterio  de  la  Oposición  entreDerecho Privado y Derecho Público”, ciento cuatro teorías y concluye que ninguna de ellas es
satisfactoria.
 
Tradicionalmente, el derecho se ha enseñado en las escuelas de los países cuyo sistema legal
pertenece a la familia jurídica de tradición romano‑canónica (según René David, o  Civil‑law
según  los  anglosajones),  como  un  saber  que  se  divide  en  dos  grandes  grupos:  El  derechopúblico y el derecho privado; lo anterior siguiendo la clasificación que deriva de la definición
que Ulpiano hizo de éstos. A dicha teoría se le conoce como clásica, o “del interés en juego”.
Se le conoce como clásica por ser la primera y la válida durante muchos siglos; del interés en
juego,  porque  precisamente  ése,  es  el  fulcro  para  distinguir  entre  ambos.  Dice  el  juristaromano que el derecho público es aquél que atañe a la conservación de la cosa romana, y el
privado  el  que  concierne  a  la  utilidad  de  los  particulares.  Así,  en  toda  norma  jurídica,
subyace inherente un interés en juego, el cual, al preservar un beneficio común para toda la
sociedad, la convierte en norma de derecho público, y al ser exclusivo de cierto particular ogrupo de ellos en concreto, la conceptúa como derecho privado.
 
Cabe  señalar  que  aún  cuando  ya  existía  la  idea  de  la  res  pública,  Ulpiano  habla  de  “res
romanae” para no caer en la tautología que resultaría de utilizar la palabra a definir, dentro

de la propia definición.
 
Esta teoría ha sido objeto de múltiples críticas y objeciones; podemos resumir que casi todas
giran  en tomo  a  la  subjetividad  del  concepto  que  se  utiliza  como  criterio  de  distinción,  ya
que  ambos  intereses,  el  público  y  el  privado,  coexisten  inseparablemente  en  unidad
dialéctica, por lo que no podemos separarlos, toda vez que por un lado, el interés público es
la  suma  de  los  intereses  privados,  y  por  otro,  la  protección  del  interés  de  un  particular,  leconcierne a toda la sociedad y a su organización política.
 
Otra  teoría  muy  conocida  es  la  de  Paul  Rubier,  que  considera  como  criterio  distintivo  a  la
naturaleza  de  los  sujetos  que  participan  en  la  relación  jurídica,  de  manera  que  cuando  se
trate de aquellas en las que el Estado sea una de las partes, se estará frente a una relación
de  derecho público,  y  a  contrario  sensu,  las  demás  serán  de  derecho  privado.  Esto  sería
válido en casos como la determinación de un impuesto, o la concesión de un servicio público
para el primer grupo, o la celebración de un contrato de matrimonio para el segundo, pero
el  defecto  de  esta  teoría,  consiste  en  que  la  personalidad  jurídica  del  Estado,  le  permite...