Eficacia Del Derecho

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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En torno al problema de la efectividad
del derecho *
Antoine Jeammaud**

Al acercarnos a la realidad latinoamericana encontramos
en ésta la presencia masiva de normas e instituciones de
naturaleza jurídica, que se revelanmuy parecidas a las
que existen desde hace mucho tiempo -y siguen desarrollándose sin cesar- en sociedades que se consideran altamente jurídicas y "juridizadas", como las de Europa
occidental particularmente. Al mismo tiempo sin embargo, y según sostienen varios juristas de América Latina,
aquella impresionante normatividad carece a menudo de
"efectividad "; al menos por lo que toca a las pautas einstituciones que tienden a limitar tanto a poderes públicos como a los "poderes privados" (empresarios, propietarios, etc.), y a proteger y asegurar 'derechos a los ciudadanos y trabajadores urbanos o campesinos, esto es a
la gente del pueblo.
Por supuesto, tal consideración puede ubicarse en el
marco de un discurso crítico sobre el derecho y el estado.
Debido a que la "autodenominada crítica delderecho"
no constituye un conjunto teórico coherente, como lo
subraya con fuerza y saludable tozudez Luis Alberto
Warat, 1 me parece cierto que el cuestionamiento de la
efectividad, del cumplimiento, de las normas jurídicas
vigentes, puede analizarse como una forma de actitud
elemental pero auténticamente "crítica". Pues cuestionar de esa manera al derecho estatal, yendo más allá de
su estrictadescripción, sí es superar el positivismo imperante e iniciar un tratamiento que se pudiera calificar de
"sociológico" de aquél, y que por cierto se coloca dentro
del marco de una actitud crítica.
Adviértase sin embargo que este problema de la "efectividad" resulta de mayor actualidad entre las preocupaciones de algunas corrientes teóricas que, sin lugar a
dudas, no son de tipo crítico. Además,vislumbra escasa-

*

Ponencia presentada en las VII Jornadas de la Asociación latinoamericana de Metodología de la Enseñanza del Derecho, en
México, Noviembre 1982.
** Miembro fundador de la Asociación Critique du Droit.
Universidad de Saint-Etienne, Francia.
1 En el trabajo El saber crítico del Derecho y un punto d~ partida paro una eputemología de las ,ignificacione., inédito.

mente la diferenciaentre las nociones de "efectividad"
y de "eficacia" del ordenamiento jurídico, cercanas pero

distintas en mi opinión. Por eso, primero cabe, a quienes
quieren abordar este tema cuestionando al pensamiento
jurídico tradicional y todavía dominante, tomar en cuenta el surgimiento del problema de la efectividad del derecho en las obras de algunos teóricos contemporáneos y
sus ambigüedades ( 1 ).Luego, tendremos que esclarecer
las incertidumbres que caracterizan la extensión, y por
ende la comprensión, del propio concepto de "efectividad" de una norma o de un conjunto de normas jurídicas ( 11 ). Por fin, será necesario aclarar las preguntas que
se deben formular a partir de la comprobación de un
fenómeno de inefectividad, en el marco de un acercamiento al derecho que se base en un esfuerzopermanente por comprenderlo en sus relaciones con el "todo
social" ( III ).

1. "Efectividad" y "eficacia" del derecho en el pensamiento jurídico.
¿Quiénes, entre los teóricos del derecho, son los que llaman la atención sobre el problema? ¿Cuál es su propósito?

A
Seguramente consciente de los límites de lo que se
podría llamar un "normativismo integral", pero por ser
un auténtico positivista,Kelsen fue sin duda uno de los
primeros entre los teóricos famosos que aludieran a este
problema en cuanto tal, llegando a considerar que la
efectividad de una norma jurídica constituye en alguna
medida una condición del mantenimiento de su validp,z.
Ya lo había señalado Pashukanis, refiriéndose a los primeros estudios del "Maestro de la Escuela de Viena". 2
2 La teoría generol del derecho
1976, pp....