El abuso de los DNU y de su falta de control efectivo. Alberto B. Bianchi

DEL ABUSO DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
Y DE SU FALTA DE CONTROL EFECTIVO
Por Alberto B. Bianchi

1. El dilema constitucional de la emergencia
Se dice, comúnmente, que estamos frente a un dilema cuando debemos
optar entre dos soluciones que son malas.1 Es famoso el dilema que
Protágoras planteó a su discípulo Evalto. Hábil sofista, Protágoras había
enseñado retórica a Evalto conel compromiso de que éste le pagara
cuando ganara su primer pleito. Pasado el tiempo Evalto no había tenido
ningún caso, de modo tal que Protágoras lo intimó: o me pagas o te
demandaré, le dijo. Si pierdes tendrás que pagarme y si ganas también,
pues habrás ganado tu primer pleito. Evalto, que resultó ser un buen
alumno, le respondió: si gano el juez dispondrá que no te pague, y si
pierdono tendré por qué pagarte. 2
Como Protágoras y Evalto en la antigua Grecia, los argentinos también
nos encontramos envueltos en muchos dilemas y uno de ellos es el
de la emergencia frente al Derecho Constitucional. A esta altura no es
necesario demostrar que en la Argentina la emergencia no sólo es un
hecho recurrente, sino que, además, se la utiliza hábilmente con fines
políticos paraaprovechar los poderes extraordinarios que ella otorga. Sin
ir más lejos, en diciembre de 2009 el Congreso prorrogó por dos años más
la emergencia declarada en enero de 2002, 3 al mismo tiempo en que la
Presidenta de la Nación dictaba el Decreto N0 2010/2009, 4 por medio del
cual se creaba el “Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y
1. Esta acepción corriente del término está aceptada enalgunos diccionarios (vg. María Moliner, Diccionario
del Uso del Español, Ed. Gredos, Madrid, 1983, T. I, p. 1000), pero no figura en el de la Real Academia
Española en el cual “dilema” es el “Argumento formado de dos proposiciones contrarias disyuntivamente,
con tal artificio que, negada o concedida cualquiera de las dos, queda demostrado lo que se intenta probar”.
Vid. www.rae.es
2. Vid.GARCÍA VENTURINI, Jorge L.: Historia General de la Filosofía, Ed. Guadalupe, Buenos Aires, 1973, T. I, p. 53.

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la Estabilidad”, cuyos fundamentos invocan una prosperidad económica

que contradice abiertamente la prórroga de la emergencia.5 Por lo
demás, la mención de esta prosperidad es recurrente en las declaraciones
oficiales. 6
Pues bien, ya sea porque existe realmente o porque sela prorroga
artificialmente por razones políticas, lo cierto es que en la Argentina la
emergencia siempre está presente y el Derecho, en su conjunto, tiene que
hacerse cargo de ella, tratando de contener las distorsiones profundas
que la misma produce en todas las relaciones jurídicas.
Conscientes de esta realidad, los constituyentes de 1994 enfrentaban el
siguiente dilema: darles cabidaconstitucional a los Decretos de Necesidad
y Urgencia (DNU) o no darles tal cabida. Si les daban cabida convalidaban
una práctica paraconstitucional que el Poder Ejecutivo venía ejerciendo
intensamente, pero, al menos, le imponían ciertos límites y controles; si
no les daban cabida, dejaban sentado que los DNU son inconstitucionales,
pero con el riesgo de que el empleo de éstos continuara sinfreno alguno.
Optaron por lo primero. En lugar de guiarse por una postura principista,
prefirieron resignar cierta ortodoxia en aras de que la Constitución
impusiera a los DNU límites y controles. Nació así el artículo 99(3) que
habilita al Poder Ejecutivo a dictar DNU “Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos
por estaConstitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los
partidos políticos”. Esta cláusula, como vemos, establece tres requisitos:

(a) que haya “circunstancias excepcionales”; (b) que las mismas “hagan
imposible” el proceso legislativo ordinario y (c) que la materia no sea
tributaria, ni electoral ni de los partidos...