El anticipo y el pago anticipado

ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO

Frecuentemente surge la pregunta si existen diferencias entre anticipo y pago anticipado, ya que la ley no brinda una definición que precise lo que es el uno y lo que lo otro. Sobre el tema el parágrafo único del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, expone:
PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y laentrega de anticipas, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
El análisis nos lleva a la conclusión que la ley, aunque no defina los términos anticipo y pago anticipado, reconoce diferencias entre los dos, esto si vemos el análisis semántico que se hace en este. En el artículo trascrito encontramos que la ley se refiere a «anticipos y pagosanticipados», expresiones unidas por el “Y”, lo que indica que no son sinónimos, si así lo fuera, estuviesen unidos por la conjunción «O».; por lo que se concluye que no son los mismo.
Hay que tener claro que la Ley no define estos dos conceptos, por lo cual hay que acudir a la a la doctrina y la jurisprudencia, encontrando la definición de estos así:
ANTICIPO
El anticipo es un préstamo quelas entidades estatales realizan a favor del contratista para invertir en la ejecución de un contrato; financiando los bienes, servicios y obras que se le han encargado, a través del préstamo de recursos que conservan su carácter público u oficial,
De la definición de anticipo se deduce que los elementos esenciales del concepto son :
1° Es un préstamo que hace la entidad estatal hace alcontratista:
Como quiera que se trata de un préstamo, es claro que el dinero mantiene la calidad de público, pues le pertenece al Estado, sólo adquiere la calidad de dineros privados en el momento en que se da en amortización de la obligación a cargo del Estado. Esto conlleva a que el contratista al recibir un anticipo se convierte en administrador de dineros públicos y, por tanto, responderá como tal.2° El préstamo tiene destinación específica, concretamente debe destinarse al gasto que demanda la ejecución del contrato:

El contratista al recibir un anticipo se compromete a destinado exclusivamente para la ejecución del contrato, es decir, el contratista adquiere la obligación de dar un buen manejo a los dineros recibidos como anticipo. Igualmente se obliga a invertidos en la ejecucióndel contrato.
Como quiera que darle a los caudales públicos una aplicación diferente de aquella a la que oficialmente están destinados equivale a administrados mal, hacer de ellos uso indebido es lo mismo que malversados, sustraerlos o apropiárseles, es tanto como usurpados, en consecuencia, si esta conducta se predica del contratista, podríamos afirmar que está incurriendo en peculado. Parecieraaventurado calificar y encuadrar la conducta en el tipo penal mencionado, pues este delito exige la concurrencia de dos elementos:
1. Que el infractor sea un servidor público, y
2. Que a los efectos o caudales que administre les dé una aplicación diferente de aquella a que estén destinados, o en cualquier forma haga uso indebido de los mismos. Como administrar equivale a cuidar, no hay dudaalgw~aque el contratista que le dé al anticipo una inversión distinta a la señalada incurre en el delito de peculado.
«En el delito de peculado lo indebido no está en que el objeto se tome para sí sino en uiílizado para lo que no estaba previsto ni ordenado»(sentencia de 12 de julio de 1955,LXXX,790).
En el caso de la contratación vemos que el contratista, es un particular vinculado a laadministración en calidad de colaborador, no en calidad de servidor público, así que en principio no cabe la adecuación típica de la conducta en el punible del peculado. No obstante, revisada la Ley 80 de 1993 encontramos que el legislador crea, para efectos de la responsabilidad penal, o, ficción jurídica del servidor público respecto de los particulares que intervienen en la contratación estatal. El...