el arraigo penal

El

arraigo penal entre dos alternativas posibles:
interpretación conforme o inconvencionalidad
Fernando Silva García*
Sumario: I. Introducción. II. Primera alternativa: el arraigo
“convencionalizado”. Interpretación conforme del arraigo penal. III.
Segunda alternativa: el arraigo “al desnudo”. Inconvencionalidad del
arraigo en materia penal.

I. Introducción
En “El traje nuevo delemperador”, Andersen explora que hay hechos y situaciones
que generan verdades aparentes, cuya nueva evaluación es capaz de evidenciar la
existencia de realidades diversas y desenmascarar anteriores apreciaciones que se tenían por inconmovibles. En el año 2005, el arraigo en materia penal fue declarado
inconstitucional por el Pleno de la SCJN, al implicar la detención de una persona
cuando laaveriguación todavía no arroja datos que conduzcan a establecer que en el
ilícito tenga probable responsabilidad penal, sin que se le den a conocer los pormenores del delito que se le imputa, ni la oportunidad de ofrecer pruebas para deslindar su
responsabilidad.1 Posteriormente, en el año 2008 el Poder Revisor revirtió dicha decisión y colocó un traje nuevo al arraigo penal, al convertir dichamedida cautelar en
una figura de carácter constitucional, por introducirla en el artículo 16 de la Norma
Suprema. Es decir, el arraigo se constitucionalizó. Esa constitucionalización ha llevado a la idea consistente en que el arraigo siempre es válido por el simple hecho de estar previsto en la Norma Suprema. Se ha interpretado que si se afecta el arraigo penal
*

Juez de Distrito.

[TA];9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, febrero de 2006; Pág. 1170. ARRAIGO PENAL. EL ARTÍCULO 122 BIS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO
ESTABLECE, VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTÍCULOS 16, 18,
19, 20 Y 21 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL

se afecta el principiode supremacía constitucional. Se ha pensado que el nuevo ropaje
constitucional del arraigo tiende a blindarlo y a resistir cualquier tipo de control de
regularidad constitucional o convencional proveniente de la rama judicial. En ese
sentido, la experiencia ha puesto de manifiesto que el arraigo en materia penal se ha
utilizado para detener a personas por hasta 40 u 80 días sin que existainvestigación
alguna a esos efectos; es decir, las autoridades han entendido que se ha constitucionalizado y es válido el método consistente en “ primero detener para después investigar”;
lo que ha generado que las autoridades conciban al arraigo penal como una especie
de medida cautelar metaconstitucional que permite sobreponerse, en términos absolutos, al contenido esencial de los derechosfundamentales a la libertad personal, a la
presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
El presente trabajo tiene por objeto demostrar que dicha aproximación del arraigo penal compromete el Estado de Derecho, así como diversos derechos humanos
reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales adoptados
por el Estado. Veremos que el nuevoropaje del arraigo penal es insuficiente para
entender que dicha medida cautelar es inmune al control judicial, al encontrarse
delimitado por toda una serie de derechos, garantías y exigencias constitucionales
e internacionales, que deben cumplirse por los poderes públicos encargados de su
aplicación y regulación legal. A propósito de dicho análisis, haremos una propuesta
sobre las condicionesgenerales de validez que debe cumplir el arraigo en materia
penal para su constitucionalidad y convencionalidad, tomando en cuenta el nuevo
parámetro de validez surgido a partir de la reforma constitucional del año 2011 en
materia de derechos humanos; con base en lo cual pondremos de manifiesto que,
desde cierta perspectiva, dicha medida cautelar se encuentra entre dos alternativas
posibles:...