El concepto de derecho de herbert hart

H. L. A. Hart
Trad. por Genaro R. Carrió.
Ed. Abeledo – Perrot, Argentina, 1963.
En esta obra, el autor pretende promover, en el contexto histórico de los 60`s la comprensión del derecho, la coerción y la moral, distinguidos como fenómenos sociales relacionados, desde la perspectiva del sistema Common Law.
Su desarrollo transcurre en el marco de la teoría jurídica analítica, en virtud de quese ocupa principalmente, de clarificar la estructura general del pensamiento jurídico, para superar el limitante modelo conceptual de "órdenes respaldadas por amenazas", por el de la unión de reglas primarias y secundarias, de las cuales, las del primer tipo imponen deberes y las del segundo tipo, confieren potestades, públicas o privadas.
Mención especial merece la afirmación que el propio Harthace, que uno de los temas centrales es la distinción crucial entre los enunciados internos y externos de las reglas sociales, por lo que el libro también puede ser clasificado entre los temas de la sociología descriptiva, debido a que posibilita la percepción de los fenómenos a partir de una conciencia agudizada de la interpretación lingüística.
Hechas tales reflexiones, es abordada una cuestióncomúnmente abordada, mas no resuelta, a pesar de las múltiples respuestas que en torno a esta han sido desarrolladas a través de los tiempos.
"¿Qué es el derecho?"
En la consideración de que la atención del autor se centrará a la aportación teórica de los últimos ciento cincuenta años, Hart cuestiona las paradójicas creencias que se han presentado en diversos contextos al respecto, señalandoque si la luz es tan brillante, ciega a los juristas y limita la visión del conjunto a determinar.
Contrastada la facilidad con que el ciudadano común puede citar ejemplos de derecho, el autor señala la dificultad de su definición, diciendo que en una noción previa, se comprende que se trata de:
• Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar unapena.
• Reglas que exigen indemnización a aquel que daña de ciertas maneras.
• Reglas que especifican qué es lo que se tiene que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
• Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, mismos que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
• Unalegislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.
Siendo de conocimiento común lo anterior ¿en qué radica la dificultad?
Por una parte, encontramos que el derecho tiene distintos componentes, tratándose del que se aplica al interior de un Estado o de que se entiende como derecho internacional. Al respecto el autor señala la existencia de elementos concomitantes pero distintos alguno delos cuales pueden faltar en los casos debatibles lo que podría señalarse como un primer nivel de dificultad en el intento de tipificar en una sola definición ambas dimensiones.
La exigencia de una definición del derecho y de su naturaleza, apunta, en primer término a la obligatoriedad del cumplimiento de la norma. Sin embargo, tal obligatoriedad necesariamente surgirá de una base moral, ya que esla congruencia con los principios de la justicia y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas, lo que hace su esencia.
Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya que no solo se trata de entender el derecho en el contexto de las órdenes respaldadas por amenazas, como desde su relación con la moral y la justicia, sino también de entender ¿qué son esas reglas?
Enrespuesta a tal cuestión, el autor se remite a los tres problemas recurrentes para la definición de eso que llamamos derecho, como son:
• ¿En que se diferencie el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación tiene con ellas?
• ¿En que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene con ella?
• ¿Qué son la reglas, y en que medida el derecho es una...