El conflicto entre justicia y legalidad METODOLOG A UNP

El conflicto entre justicia y legalidad: 
la dimensión política de lo técnico
“La Serenidad para con las cosas y la apertura al misterio se pertenecen la una a la otra. Nos hacen posible residir en el mundo de un modo muy distinto. Nos prometen un nuevo suelo y fundamento sobre los que mantenernos y subsistir, estando en el mundo técnico pero al abrigo de su amenaza.La Serenidad para con lascosas y la apertura al misterio nos abre la perspectiva hacia un nuevo arraigo. Algún día, éste podría incluso llegar a ser apropiado para hacer revivir, en figura mudada, el antiguo arraigo que tan rápidamente se desvanece”.
Martín Heidegger, Serenidad.
Introducción
Como estudiamos en el capítulo anterior, en el 2005, la Sentencia de la CSJN de Justicia declaró anticonstitucionales las leyes OD yPF. Con este acto se habilitó definitivamente la prosecución de las causas judiciales por crímenes cometidos por el Estado durante la dictadura. Establecida la nulidad de dichas leyes llamadas también leyes de impunidad, estas dejaron de ser un obstáculo para la justicia. Esta decisión se sustentó en el DIDH pero también en el DPI, en particular en el concepto de crimen de lesa humanidad y suimprescriptibilidad.
La defensa de Julio H. Simón considera, sin embargo, que aplicar esta categoría para tipificar la “desaparición forzada de personas” representa un conflicto respecto del principio de legalidad (art. 18 de la CN) puesto que la desaparición forzada no estaba tipificada en el derecho penal interno al momento de ser cometido el delito, así como tampoco su carácter de crimen de lesahumanidad y, por tanto, su imprescriptibilidad.[1]
En otras palabras, habría dos problemas técnicos antes de poder juzgar a Simón, por un lado, el tipo penal y por el otro, la prescripción de los delitos.[2] Sin embargo, en el fallo, los jueces subsumen la desaparición forzada de personas bajo conductas penales tipificadas en el Código Penal al mismo tiempo que argumentan que esto no elimina elcarácter de crímenes contra la humanidad. En el Considerando 4 el Juez Petracchi dice:
Estos hechos fueron calificados como crímenes contra la humanidad consistentes en la privación ilegal de la libertad, doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurría materialmente con tormentos agravadospor haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí (arts. 118 de la Constitución Nacional; 55, 144 bis, inc. 1° y último párrafo –ley 14.616– en función del art. 142, incs. 1° y 5° –ley 21.338–, 144 ter, párrafos primero y segundo –ley 14.616– del Código Penal; 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación). (Considerando 4 del votodel Juez Petracchi).
En este capítulo, y siguiendo el trabajo de Kennedy sobre el rol del juez, la fenomenología de la decisión judicial, estudiaremos en particular el fallo disidente (Juez Fayt). Del mismo modo que seguimos el punto de vista del Juez Petracchi en el capítulo anterior, aquí seguiremos al juez que vota en disidencia y que retoma el argumento de la defensa. Según este juez, juzgar aSimón es una forma de privilegiar la justicia por sobre la legalidad entendida como ordenamiento legal vigente (art. 18) y esto carece de fundamento, de legitimidad. El voto de la mayoría según este juez sería por tanto una decisión “dogmática” (Considerando 48 del voto del Juez Fayt).
Desde esta óptica, podemos preguntarnos por la posibilidad de una aplicación estricta del principio de legalidaden este tipo de casos donde lo que está en juego es justamente la responsabilidad criminal del Estado, es decir, el fundamento (y límites) del orden jurídico del Estado moderno. Podemos aventurar que detrás de este voto también hay una decisión (del juez en particular), una decisión relativa a una determinada concepción de lo “excepcional”, una determinada idea del Estado de derecho como...